刑法条文释义_第一百九十条【逃汇罪定义、量刑】

刑法条文释义_第一百九十条【逃汇罪定义、量刑】

　　第一百九十条　来公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

　　【解释】本条是关于逃汇罪及其刑事处罚的规定。

　　外汇管理是我国宏观经济管理的重要组成部分，加强外汇管理，以保证足够的外汇供给，对于维持我国国际收支的平衡，促进国际贸易的发展，提高金融监管水平，保证经济的安全运行，国民经济的可持续的发展，具有重要意义。因此，刑法规定逃汇罪是非常必要的。为了维护外汇管理秩序，防止外汇的大量流失，国家除了制定了一系列有关外汇管理法律、行政法规等规范性文件外，在刑事立法方面也规定了对外汇方面犯罪的打击。早在1988年全国人大常委会制定的《关于惩治走私罪的补充规定》就对逃汇犯罪作了明确规定，1997年修订刑法时又对逃汇罪作了规定。这些规定对惩治逃汇犯罪提供了必要的法律武器，对于维护外汇管理秩序发挥了积极作用。但也应当看到，刑法的上述规定，在实际执行中也遇到了一些新的情况和问题，主要是_第一，刑法第一百九十条规定的主体范围过窄，仅限于国有单位；第二，刑法第一百九十条规定的处刑较轻，不足以惩治在司法实践中出现的一些严重的逃汇犯罪现象。针对这种情况，为了防止外汇资金的大量流失，1998年12月29日九届全国人大常委会第六次会议审议并通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》，对刑法第一百九十条的内容作了以下修改_

　　第一，扩大了犯罪主体。刑法第一百九十条规定的逃汇罪，犯罪主体仅限于国有公司、企业或者其他国有单位。而我国外汇管理所覆盖的管理对象，不仅限于国有单位，还包括外商投资企业、股份制企业、集体企业、私营企业等，且从数量上来看非国有单位远远多于国有单位，从外汇经营规模上来看也不小于国有单位。到目前为止，在全国有贸易经营权的单位中非国有单位及其他们的进出口总额均分别占有很大的比重。与此同时从已经发现的逃汇案件来看，也有相当数量为非国有单位。这些逃汇行为影响了国家的外汇储备，对汇率及金融秩序的稳定造成严重影响。为了有力地打击逃汇犯罪，有必要对刑法第一百九十条进行修改，将逃汇罪的犯罪主体由国有公司、企业和其他国有单位扩大为所有的公司、企业和其他单位是十分必要的。

　　第二，提高了法定刑。刑法第一百九十条规定对犯逃汇罪的单位，实行双罚制，即对单位判处罚金，还对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，但对剥夺人身自由的刑罚只规定了一档刑。即“五年以下有期徒刑或者拘役”，法定最高刑为五年有期徒刑。鉴于近来发生的逃汇犯罪规模、情节及其社会危害性已远远超过制定刑法时的情况。刑法对这类犯罪规定的刑罚已不足以遏制和惩罚这类犯罪，有必要从立法上提高对犯逃汇罪的单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚，同时考虑到犯逃汇罪不同的情节和社会危害程度，对犯逃汇罪的单位，将其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚修改为两档刑，即第一档刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，第二档刑为“五年以上有期徒刑”，法定最高刑为十五年有期徒刑。

　　第三，增加了对罚金数额的规定。明确规定了罚金数额，并将罚金数额规定在“百分之五以上百分之三十以下”。

　　根据本条规定，逃汇罪包含两种情况_

　　第一种情况是_公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，数额较大的。本条所称的“违反国家规定，擅自将外汇存放境外”，是指违反了国家的有关外汇管理的规定，将应调回国内的外汇不调回国内，而存放境外的行为。根据《外汇管理条例》规定，境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。“经常项目外汇收人”，是指在国际收支中经常发生的交易项目所收人的外汇，包括出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收人的外汇；境外贷款项下国际招标中标收人的外汇；海关监管下境内经营免税商品收人的外汇；交通运输、邮电、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修、保险等业务及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇；行政、司法机关收人的各项外汇规费、罚没款等；土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收人的外汇；向境外出售房地产及其他资产收人的外汇；境外投资企业汇回的外汇利润，对外经援项下收回的外汇和境外资产的外汇收人；对外索赔收入的外汇，退回的保证金等；金融机构经营外汇业务的收入；国外捐赠、资助及援助收人的外汇，其他经常项目下外汇收人。境内机构的上述经常项目外汇收人必须调回境内，不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。

　　我国对境内机构资本项目外汇收入的管理，按照现行的有关规定，主要有_

　　1、境内机构借人的国际商业贷款必须调入境内，未经外汇管理局批准，不得将贷款存放境外或在境外直接支付；

　　2、境内机构以项目融资方式筹集的外汇资金应及时调入国内，未经外汇管理局批准不得存放境外；

　　3、境外投资企业依法宣告停业或解散后，其境内投资者应将清盘后的资产负债表、财产目录、财产估价等资料报送外汇管理局备案，并将中方应得的外汇资产在清理结束后六个月内调回境内，并按规定办理结汇，未经外汇管理局批准不得擅自挪作他用或存放境外。境内投资者不得将已经出口的商品（实物）转作投资，而将应收外汇截留境外；

　　4、境内机构的一切形式的资本项目外汇收入都必须调回境内。但有些企业的特殊业务需要，需要将其资本项目外汇收人暂时存放境外的或暂时不能调回境内的，必须逐笔到国家外汇管理部门审批；

　　5、境内机构有资本项目外汇收入的单位应当在注册或登记所在地的外汇业务银行开立外汇帐户；

　　6、境内机构的外汇帐户按规定关闭的，其外汇余额全部结汇，外方投资者的外汇允许转移或汇出；

　　7、经批准在境外开立的外汇帐户，自使用到期之日起三十天内，开户单位须向外汇管理局提交已经注销境外帐户说明，将余额调回境内，并提交销户清单。需延期使用境外帐户的，须在到期前三十天向外汇管理局申请；

　　8、开户单位不得出租、出借或者串用外汇帐户，不得利用外汇帐户非法代其他单位或个人收付、保存或转让外汇。

　　《外汇管理条例》还规定，境内机构的资本项目外汇收人需要卖给外汇指定银行的，必须经外汇管理局批准。这是为了防止境内机构以套利为目的将境内外外汇贷款在外汇调剂中心或结售汇银行卖出转换成人民币；或以换得的人民币为本金比照人民币利率计息，到期再将人民币本息在市场上买外汇还贷款，以及其他的套利行为的发生。

　　第二种情况是_公司、企业或者其他单位，违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，依法追究刑事责任。本条所称的“违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外”，是指未经批准，将境内外汇非法地转移到境外的行为。

　　根据本条规定，对于犯逃汇罪的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

　　对于逃汇罪的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔或者累计数额在五百万美元以上的，应予追诉。

　　本条规定在实际执行中应当注意以下两点_

　　第一，本条　规定的构成犯罪的条件是，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。未达到数额较大的逃汇行为不能作为犯罪处理，应当依照《外汇管理条例》的规定由外汇管理机关责令限期调回，强制收兑，并处罚款。对于什么是“数额较大”，本条没作具体规定，可由最高人民法院在总结司法实践经验基础上作出司法解释。

　　第二，本条　规定的犯罪是单位犯罪，犯罪主体限于公司、企业或者其他单位，个人不能成为逃汇罪的犯罪主体，不能构成逃汇罪。根据《外汇管理条例》的规定，属于个人所有的外汇，可以自行持有，也可以存人银行或者卖给外汇指定银行；对个人的外汇储蓄存款，实行存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密的原则，也就是说，对个人持有的外汇，除限制私自买卖和私自携带或邮寄出境外，管理是比较宽松的，因此，本条对个人一般的逃汇行为，未规定为犯罪。对于个人携带大量外汇或外币支付凭证、有价证券等出境，逃避海关监管，符合走私条件的，应当按照国家有关规定处理。

　　根据1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第五条的规定，海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与本条规定的逃汇行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以逃汇罪的共犯论处，并从重处罚。这里所说的“从重处罚”，是指在本条规定的罚金幅度内和量刑幅度内从重处罚。对于刑罚的从重，既可以选择较重的刑期，也可以选择较重的刑种。这样规定，充分体现了对共犯从严打击的精神。

　　根据上述《决定》，逃汇罪的实施日期是《决定》公布之日起施行，即1998年12月29日施行。因为《决定》是对刑法的修改补充，所以对《决定》公布以后实施的本条犯罪，应按照《决定》的规定追究刑事责任。

　　《决定》生效实施以后，对于在《决定》公布以前实施，《决定》公布后仍未处理完的逃汇犯罪行为，应当根据我国刑法第十二条规定的。“从旧兼从轻”原则进行处理_

　　对于发生在《决定》公布以前的犯罪行为，《决定》扩大了犯罪主体的，仍应按照快定》公布前的刑法定罪处罚。原刑法第一百九十条对于逃汇罪的主体仅限于国有公司、企业或者其他国有单位，虽然《决定》将逃汇罪的犯罪主体扩大到所有公司、企业和单位，但对《决定》公布以前的犯罪行为，追究刑事责任的主体范围还应限制在《决定》公布以前刑法规定的主体范围内。对于《决定》实施以前实施的符合最高法院司法解释的内容的，仍应按司法解释规定办。如“非国有公司、企业、或者其他单位，与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的，以逃汇罪的共犯处罚”。

　　对于《决定》公布前后都认为是犯罪的。且《决定》规定处罚较重的，应适用《决定》公布以前的刑法。《决定》提高了原刑法第一百九十条逃汇罪的刑罚，从最高刑五年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。对于《决定》颁布以前的逃汇犯罪，应当适用《决定》颁布以前的刑法。