刑事审判参考指导案例,余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”

刑事审判参考指导案例,余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”

一、基本案情

被告人蒋某某，男，1968年7月19日出生，农民。因涉嫌犯爆炸罪于2009年6月4日被刑事拘留，2009年7月7日被逮捕。

某某省某某市人民检察院以被告人蒋某某犯爆炸罪、敲诈勒索罪，向某某市中级人民法院提起公诉。

刑事审判参考指导案例,余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”，被告人蒋某某对指控的犯罪事实不持异议。辩护人提出，蒋某某所犯敲诈勒索罪属自首;第一次爆炸的地点是在医院的厕所而不是在人口密集地点，说明蒋某某犯罪手段有所节制，请求从轻处罚。

某某市中级人民法院经审理查明：

1.关于爆炸事实

2009年5月下旬，被告人蒋某某得知某某省某某县某某镇某某医院(以下简称某某医院)发生过医疗纠纷，遂预谋采取爆炸的方式向某某医院敲诈财物。同月28日1时许，蒋某某将自制的定时爆炸装置安放在某某医院一楼儿科住院部卫生间内的电热水器上，后该装置发生爆炸，致住院病人及家属胡清、陈华勇轻微伤，刘芳及其幼子周坚等受伤，并造成医院机械设备受损。随后，蒋某某用手机发短信、打电话，多次向某某医院董事长谭某某勒索财物，均未果。蒋某某认为没有达到目的，决定再次对某某医院实施爆炸。

2009年6月1日20时许，蒋某某用纱布包脸伪装成伤员，一手提一袋苹果，一手提用旺仔牛奶箱装的已定时1小时的爆炸装置，乘坐被害人徐某某驾驶的出租摩托车前往某某医院。途中，蒋某某以有事为借口下车，委托徐某某将苹果和牛奶箱送至某某医院住院部二楼交给一名70多岁的老太太。徐某某提着东西到医院二楼寻人，遍寻不着。当徐某某提着东西下楼时，爆炸装置发生爆炸，致徐某某重伤，胡某某轻伤，易某某、廖某某轻微伤，龚某某等人亦受伤，并造成某某医院住院部楼道口附属设备被毁。两次爆炸造成某某医院经济损失共计人民币(以下币种均为人民币)234600元。

2.关于敲诈勒索事实

2009年5月28日凌晨1时许，被告人蒋某某在某某省某某县某某镇某某医院安放爆炸装置后，来到该镇蒙某某20号李某某经营的寿材店门口，安放了一包装有雷管、导火索的炸药，并打电话向李某某勒索2万元。李某某即报警，蒋某某勒索未果。

2009年5月29日至5月31日，被告人蒋某某多次打电话、发短信恐吓某某省某某县教育局职工曹某某，向曹某某勒索10万元，未果。

某某医院在发生第二次爆炸后即报警，该医院董事长谭某某向公安机关反映在事发后多次接到勒索电话，并提供了电话号码。公安机关经侦查，确定系人为爆炸案，案发后通过电话向医院敲诈钱财。公安机关一方面指导谭某某通过电话与犯罪嫌疑人周旋，另一方面展开技术侦查工作，后将犯罪嫌疑人蒋某某抓获。蒋某某归案后主动供述了公安机关尚未掌握的在某某医院实施的第一次爆炸，及敲诈勒索李某某、曹某某的犯罪事实。

某某市中级人民法院认为，被告人蒋某某采用爆炸的方法，向他人勒索财物，其行为已构成爆炸罪;以非法占有为目的，对被害人使用威胁、恐吓的方法勒索钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应数罪并罚。蒋某某归案后，如实供述了公安机关尚未掌握的两起敲诈勒索的犯罪行为，以自首论，且系未遂，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第二百七十四条、第二十三条、第三十六条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第六十七条第二款、第六十九条之规定，判决如下：

被告人蒋某某犯爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人蒋某某未提出上诉。

某某省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，裁定维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人蒋某某以爆炸的方法危害公共安全，其行为已构成爆炸罪;敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪，依法应数罪并罚。蒋某某所犯敲诈勒索罪系未遂，亦系其归案后主动供述，但因与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不认定为自首。蒋某某为勒索财物，先后两次在医院实施爆炸，犯罪动机卑劣，犯罪情节恶劣，社会危害性极大，应依法惩处。原审判决、某某省高级人民法院复核审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：

核准某某省高级人民法院同意原审对被告人蒋某某以爆炸罪判处死刑，剥夺政治权利终身;以敲诈勒索罪判处有期徒刑一年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1.被告人蒋某某主动供述公安机关未掌握的另两起敲诈勒索犯罪，与公安机关已掌握的爆炸后敲诈勒索犯罪是否属不同种罪行?是否构成自首?

2.本案未造成被害人死亡，能否适用死刑?

三、裁判理由

 (一)被告人蒋某某主动供述的公安机关未掌握的两起敲诈勒索罪行，与公安机关已掌握的爆炸后敲诈勒索罪行属同种罪行，不构成自首

在本案审理中产生两种意见。一种意见认为，蒋某某在某某医院实施爆炸并进行敲诈勒索的行为构成爆炸罪，不构成敲诈勒索罪。因此，其主动供述的另两起敲诈勒索犯罪与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，构成自首。另一种意见认为，蒋某某归案时，司法机关已掌握了其涉嫌爆炸罪、敲诈勒索罪的罪行，故其主动供述的另两起敲诈勒索犯罪属同种罪行，不构成自首。

刑法第六十七条第二款规定：“……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。”这在理论上一般被称为“余罪自首”或者“准自首”。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条进一步规定：“……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚……”在上述规定中，有两点需要注意：

首先，应当明确，对于如何判断“同种罪行”、“不同种罪行”，在司法实践中一直坚持的标准是，原则上以罪名(或者犯罪构成)区分，罪名不同的，一般属不同种罪行。这种观点也得到了刑法学界的肯定，成为通说。但2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)对何为“同种罪行”作了进一步的明确。《意见》第三条第二款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”

其次，《解释》既然区分了“司法机关已掌握的罪行”和“判决确定的罪行”两种情形，说明这两者应该有所区别，否则就没有必要并列规定。前一种情形，则是指司法机关已了解到一定线索、证据，可以形成合理怀疑的罪行。后一种情形很明确，是指法院判决确认的罪行。司法机关已掌握的罪行与判决确定的罪行构成不同罪名的情况在司法实践中并非个例。例如，公安机关已掌握的罪行构成两个罪名，但检察机关对次要罪名未起诉，法院亦未认定，即为适例。

综上，《解释》关于余罪自首的规定就可以被理解为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首(按《意见》规定，属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外);与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行构成相同罪名的，不成立自首。当然，如果司法机关已掌握的罪行经查不实，则应当以判决确定的罪名，来认定是否构成余罪自首。这里的“罪名”，不限于法院判决确定的罪名。认定罪名的法律标准是犯罪构成，数行为符合同一犯罪构成的，就是同一罪名;符合不同犯罪构成的，就是不同罪名。所以，《意见》规定的是“以罪名区分”，而不是以“判决确定的罪名区分”。

本案中，蒋某某归案时，公安机关已经掌握了其为敲诈勒索而实施爆炸的罪行。从犯罪构成看，该行为构成爆炸罪、敲诈勒索罪两个罪名。但理论上和实践中一般都认为，这种情形属于牵连犯，即以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的特征之…就是实施两个行为，符合两个犯罪构成，触犯两个不同的罪名。所以说，牵连犯属实质的数罪，即行为本来构成两个罪，但按照刑法理论和司法惯例一般都择一重罪从重处罚，当然刑法有特殊规定的除外。既然在蒋某某归案时，公安机关已经掌握了其涉嫌爆炸并敲诈勒索的罪行，该罪行构成爆炸罪、敲诈勒索罪，所以，此时公安机关已经掌握了蒋某某涉嫌这两个罪名。蒋某某归案后主动如实供述的另两起敲诈勒索，与公安机关已掌握的部分罪行都构成敲诈勒索罪，属于同种罪行，故不能认定为自首。

 (二)本案被告人罪行极其严重，应当依法适用死刑

关于本案的量刑，在审判过程中也形成两种意见。一种意见认为，蒋某某犯罪未造成死亡结果，且其归案后如实供述罪行，有坦白情节，认罪态度较好，被害人员已由当地政府和某某医院妥善安抚，不适用死刑亦可实现“案结事了”。另一种意见认为，蒋某某在公共场所实施爆炸，对社会稳定和公众的心理均造成巨大危害，犯罪情节和后果特别严重，主观恶性深，人身危险性大，属严重危害社会的犯罪分子，应当适用死刑。

虽然本案未造成被害人死亡，且蒋某某归案后主动如实供述了公安机关尚未掌握的在某某医院实施第一次爆炸及敲诈勒索李某某、曹某某的犯罪事实，有坦白情节，认罪态度较好，但仍不足以对其从轻处罚。理由是：《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第六条规定：“宽严相济刑事政策中的从‘严’，主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑;对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。”第七条规定：“贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于……故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪……要作为严惩的重点，依法从重处罚。尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。”根据上述政策要求，就本案而言：

首先，从犯罪性质方面看，本案系故意危害公共安全犯罪，侵害不特定多数人的人身安全和重大公私财产安全，历来是刑法严惩的重点。

其次，从主观恶性和人身危险性方面看，蒋某某为谋私利而选择在医院这一特殊公共场所实施爆炸犯罪，置医护人员和就医患者的死活于不顾，伤及无辜，动机卑劣，主观恶性极深;且在医院第一次爆炸后即到李某某经营的商店门口放置炸药，在敲诈未遂的情况下又到医院实施第二次爆炸，犯罪意志坚定，人身危险性极大。

刑事审判参考指导案例,余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”，最后，从犯罪后果看，蒋某某两次爆炸造成一人重伤(被害人右手功能全部丧失，属五级伤残;右下肢膝关节功能达不到功能位，属六级伤残)、一人轻伤及多人轻微伤，并造成财产损失20余万元，对公众心理、群众安全感和社会稳定均造成了巨大危害，引起极大的恐慌，犯罪后果特别严重。

因此，综合本案情节来看，蒋某某罪行极其严重，应当依法适用死刑。

 (撰稿：最高人民法院刑一庭 林红英 孟伟 审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰)