企业高管与挪用资金犯罪

挪用资金罪，由1995年2月28日全国人大《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条规定的“公司、企业人员挪用单位资金罪”演化而来。本世纪初，该罪曾因在企业高管及实际控制人的范围内长期呈现高发态势，也被称为是“企业家绕不开的坎”。这种犯罪的频发，一定程度与公司企业人员对企业资金权属的认识偏差有关。时至今日，这种对于企业资产属性误解的问题并没有随着时间的推移而有显著改善，尤其在公司制私营企业数量剧增，企业效益下滑，企业账户与个人账户混同时，企业高管挪用资金的刑事风险依旧广泛存在。

挪用资金犯罪及立案追诉标准

依据我国《刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

具体到司法实践中，要注意以下四方面的问题：

首先，行为人挪用资金系利用了自己职务上的便利。也就是说，行为人先基于职务职责占有、控制或者支配着本单位的合法财物，随后行为人利用了自己主管、管理、经营、经手单位资金这一职权范围内的便利条件将资金挪作他用。如果不是利用自身的职务便利，而是通过其他手段非法占有或者使用了单位资金，则不构成本罪（可能构成其他犯罪）。

其次，这里的资金，包括单位管理控制的以货币为主要表现形式的所有财产，还有部分支票、股票、国库券等有价证券，以及虽然所有权最终不归属于单位，但因委托关系由单位合法占有或持有的资金，例如商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，也依照挪用资金罪定罪处罚。

第三，行为人对挪用的资金不具有非法占有目的，而是有归还的意愿和动机，此为区分挪用资金罪和职务侵占罪的根本界限。挪用资金罪的行为人所侵犯的仅是单位对资金的使用权。行为人虽然非法取得了单位资金的使用权，但并不非法占有，而是准备后续归还。职务侵占罪则是将单位资金非法据为己有，没有归还的意思。

实务中行为人由于各种原因最后不退还资金时，对其应定挪用资金罪还是职务侵占罪，关键在于考虑行为人是因挪用资金后想还而还不上，还是挪用资金后转变了态度，企图非法占有该资金。前一种情况，仍构成挪用资金罪；如是后一种情况，则存在挪用资金罪转化为职务侵占罪的可能。

第四，行为人挪用本单位资金的目的是归个人使用或借贷给他人。何谓“归个人使用”？司法解释规定了“将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用”、“以个人名义将本单位资金供其他单位使用”及“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益”三种情形。

依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人挪用资金涉嫌下列情形之一，即可立案追诉：挪用资金归个人使用，进行非法活动，数额在六万元以上的；挪用资金归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在十万元以上的。

挪用资金犯罪的若干典型情形

挪用资金罪在司法实践中存在各种各样的表现形式，但最为典型的情况就是公司的实际控制人或大股东将单位资金挪用给自己控制的其他企业周转，例如广东省高级人民法院(2016)粤刑终1154号王某挪用资金案，任职公司董事和副总经理的被告人王某，利用职务便利，指使财务人员多次将公司资金挪用给自己控制的其他公司进行营利活动，这一行为高无疑问被法院判决构成挪用资金罪。

利用公司资金进行储蓄理财或放贷赚取收益，也比较常见。例如河北省廊坊市中级人民法院(2021)冀10刑终324号刘某挪用资金案，被告人刘某利用其担任公司销售主管的职务便利，挪用其管理的公司电商款共计50万元，用于购买理财产品。法院判定构成挪用资金罪。

一般认为，公司企业经营管理中，能够掌握、经管单位往来资金的人员，具备利用职务之便进行挪用资金的便利条件和可能性，是重点防范群体。当然，司法实践中的判例所表现的挪用资金犯罪形式，五花八门，不一而足。

如何避免挪用资金犯罪

要排除企业高管对于挪用资金犯罪的刑事风险，首先要明确企业高管挪用资金罪高发的原因所在。

笔者观察发现，企业高管尤其是私企的实际控制人在挪用单位资金时，相当多数不会明确意识到自己的行为可能涉嫌犯罪，而是认为这是他自己在职权范围内做出的的一些“变通”操作，潜意识中，他们认为，企业自己说了算，钱本就都是自己的，自己拆分使用天经地义。

这一定程度上可能与企业管理者的法律认识相对薄弱有关，多数人产权主体意识模糊，没有认识到企业作为一个法律主体，与自然人一样，享有对自己治下的财产具有相对独立的权利。如果动用单位资金，依法需要经过一定的程序，如股东会、董事会批准或是依据公司的制度审批方可，而不是选择自身对于经济活动和企业经营的传统判断、一言堂。具体到资金挪用上，尤其是某些暂时闲置的资金，行为人多认为这“一进一出”对于企业或者其他股东不会有任何损害，而自己又可从中获利，完全是一个“利己而不损人”的好事情，因此不会去研判这样的行为可能蕴含的违法性。直到资金回流困难，或者形成了其他的重大损害后果时，才意识到事情的严重性，可能身陷囹圄。

因此，对症下药，杜绝企业高管挪用资金的根本手段提高企业高管的相关法律意识，对可能接触、控制和经手企业资金的人员进行必要的普法宣传，明确公司企业是独立的法人，拥有独立的财产权，并非任何大股东或创始人可以随心所欲支配的个人财产。使企业管理者充分认识到挪用资金的行为由于会使得公司、企业的经营活动处于一种高风险状态，并且严重背弃了其他投资者、股东对于公司的资本信赖，是一种极易触犯的、典型的职务型犯罪行为。

其次，要形成科学合理的资金使用管理制度。很多企业尤其是中小型民营企业中，公司账户与个人账户资金违规交叉、财产混同的情况并不鲜见，但这恰恰是引发挪用资金罪的最大诱因。一些企业为了避税或者其他原因，往往容易将公司资金转入个人账户周转，进出账户时不仅没有正规留存的授权资料，甚至在审批制度和程序上也仅做形式化的处理或者干脆没有规定。在这样的情况下，一旦发生股东矛盾、企业内部站队等情形，资金的控制和挪用行为就成为了一种内部抗衡、互相攻讦的筹码。

因此，建立体系完善的财务管理制度、资金审批使用制度，采取必要的检查账目与监督，是预防挪用资金的有效手段。其中，提高企业内部监事以及审计部门的职能，通过对大股东或者实际控制人的权力制衡制度设计，对资金的控制、使用和经手人员的定期轮岗以及谨慎使用委托支付函等文件，来达到防止资金异常流动，都非常必要。

作者简介：

于兴泉，大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。

马圣昆，大成律师事务所律师，中国政法大学刑事司法学院硕士，主攻经济类犯罪和职务类犯罪研究，在各类期刊上发表过《过失致人死亡中关于过失的认定》、《见危不救入刑之否定》等文章。