串通投标罪裁判要点研究

正 文

一、什么是串通投标罪

根据我国的刑法规定，串通投标是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益达到了情节严重的行为。值得注意的是，无论是在我国的《刑法》，或是《中华人民共和国招标投标法》中，尽管都明确的禁止了投标人之间串通投标报价及投标人与招标人之间串通投标的行为，但对于具体的行为模式并没有作出列举或划分，这可能使得相当大的一部分招投标主体对于串通投标的认识也仅仅局限于“围标”或“联手抬高、压低标价”这种较为常见的表现形式，而对于一些相对较为“灰色”的地带却无法做出更为清晰的界分。

串通投标罪作为典型的行政犯罪，其特点就在于这类犯罪是以违反行政法为前提，基于其造成的严重影响而受到刑法规制的。因此，如果想要更为准确的判断行为人的行为是否构成串通投标时，可以参考《中华人民共和国招标投标法实施条例》三十九条、第四十条和第四十一条规定的三类行为：

第一类是属于投标人直接相互串通投标的行为类型，其中包括：（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第二类虽然不是直接的串标行为，但同样会被视为投标人相互串通投标，其中包括：（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第三类则主要是指招标人与投标人串通投标，其中包括：（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

但如前所述，串通投标的行为本质上是一种行政违法，只有当造成了具体严重的情节或是损害国家、集体、公民合法利益时，方能被纳入刑法规制的范畴之内。而关于入刑可能性的判断，则可以更多的根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》七十六条之规定来进行判断，也即“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”

二、2020-2021年串通投标罪概况

根据中国裁判文书网上所公开的判决情况，2020-2021年我国互联网上公开的串通投标罪的刑事案件总量达到了600余起，其中安徽（65起）、浙江（118起）、广东（61起）、四川（48）四个省串通投标行为受到追诉的刑事案件就已经超过了全国总量的三成以上，是串通投标罪的高发地区。在犯罪主体的身份情况上，企业高管占到了被告人中的六成以上（这些企业高管被起诉的案件中，半数以上的公司被共同列为单位被告），其余的主要集中在公务员（招标人）、部分买标人和“职业”掮客上。比较特别的是，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》和我国《刑法》的规定，当串通投标行为的中标项目金额在200万以上时即可能构成刑事案件，需要被判处三年以下的有期徒刑。而实务中中标金额数十倍甚至百倍于此的案件比比皆是，但在没有特别恶劣情节或工程本身出现巨大质量隐患的情况下，即便中标金额有的高达数亿元，所判处的刑期也鲜有超过两年的（且罚金通常在30万以内，法官的量刑幅度相对较小，实务中的刑期也会因为地域不同而呈现出一种不均衡性的情况）。与此伴生的另一个特点在于串通投标罪进入简易或速裁程序的比例相对较高：全年通过简易和速裁程序处理的简单案件总共达到了228起，超过了案件总数的三成，这个情况一定程度上与该类案件案情相对简单以及总体量刑较轻，可以通过认罪认罚争取缓刑的原因有关。

三、串通投标案中的裁判要点

（一）串通投标的主体资格

1.评标专家

从刑法二百二十三条串通投标罪的条文规定来看，如果严格的遵循罪刑法定原则，可能构成串通投标罪的犯罪主体应当仅包括投标人和招标人，并且“串通”行为，也仅能发生在“投标人与投标人”或者“投标人与招标人”之间。但实务中，招投标活动里发生在投标人和评标专家之间的“串通”行为存在被认定为犯罪的判例：例如投标人通过某种途径与评标专家取得联系，在约定“谢礼”之后，以在标书上做出特殊记号等方式让标书产生可识别性，并最终在评标专家的“区别对待”下顺利中标。

这种行为由于严重侵害了招标人和其他投标人的利益，因此构成违法乃至犯罪自是无疑，但是这样的行为是否能够以串通投标罪做刑法规制可能就成了一个值得商榷的问题。因为评标专家作为较为中立的第三方人员，其身份既不同于投标人，也不同于招标人，甚至难以通过扩张解释的方式将其归属于上述任何一方。虽然《招投标法》、《招投标法实施条例》中对串通评标人的行为有处罚规定，但行政违法的事实并不必然的对应刑事违法。将刑法二百二十三条中规定的主体扩张到评标专家的范围，显然会受到罪刑法定原则的质疑。因此从刑法理论的角度出发，倘若只有证据证明行为人实施了串通评标专家的行为，而没有证据证明行为人存在投标人之间串通报价、串通招标人的相关事实，将其评价为刑法上的“串通投标罪”可能是有失偏颇的。对于这类情况，在行政违法的处罚之外，如果有证据证明投标人向评标专家给予大量财物作为中标“酬谢”，则可以根据“酬金”的数额是否达到了“对非国家工作人员行贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”的入罪标准，以贿赂犯罪对投标人和评标专家进行刑法规制。

例如在河北省南和县人民法院(2021)冀0506刑初36号杨某某、李某某、张某某等非国家工作人员受贿案中，公诉机关指控，为取得南和某某有限公司粮库迁建项目，2020年10月8日，邢台某某集团分公司负责人孙某1(另案处理)召集分公司班子成员开会，决定由公司副书记赵某(另案处理)具体负责该项目招标事宜。2020年10月9日，孙某1安排公司员工孙某2(另案处理)通过朋友招标代理黄某(另案处理)拉着赵某来到南和区政务大厅招投标办公室前，拦截前来参加评标的专家，后赵某与黄某分别与评标专家被告人杨某某、被告人李某某通过搭讪联系上，由赵某与杨某某议定，由邢台某某集团中标给付测评专家20万元感谢费，并先行给付6万元。之后杨某某在评标间隙在卫生间旁也与其他测评专家被告人张某某2、被告人耿某某、被告人张某某1三人诉说了由邢台某某集团中标给付20万感谢费之事，五人于是在评标打分中给予邢台某某集团更多分数。后邢台某某集团因评标综合打分第一名而中标南和某某有限公司粮库迁建项目。

评标结束后，由孙某2开车载赵某、黄某跟随杨某某车辆至南和区将剩余14万元放到杨某某车上，杨某某与李某某、张某某1、耿某某、张某某2在京港澳高速邢台口上高速时将20万现金按每人四万元平分，另杨某某、李某某索要感谢费2万元。

法院在审理中认为，被告人杨某某、李某某、张某某1、耿某某、张某某2作为项目招投标活动的评标组专家，在评标过程中收受参评企业贿赂，影响了公平竞争的商业秩序和行业规则，为参评企业谋取利益，数额较大，构成非国家工作人员受贿罪。

2.招标代理人

另一个容易产生争议的角色是招标代理人，严格意义上来说，招标代理人也是在招投标活动中独立存在的第三方，依据《招标投标法》第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。既然其依法作为独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构，则不应当将其认为是归属于招标或者投标的任何一方，由此，其在对立两极之间起居间联系作用的中介性质方能得到体现。理论界恪守罪刑法定原则，否定招标代理机构串通投标罪主体资格的理由也主要在此。

但另一方面，与此相对的观点认为，刑法条文中的招标人和投标人应当做实质解释，招标代理机构可以被看作是招标人权利和身份的延伸，从而使串通招标代理人的案件被认定为串通招标人的情形而纳入刑法规制的范围。此外，《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”从招标代理机构实施的具体工作来看，其应当属于实质意义上的招标人，自然也对应的属于刑法意义的招标人范畴，在主体方面可以按照招标人来认定，并不违反罪刑法定原则。

例如在山西省沁水县人民法院(2019)晋0521刑初91号山西嘉昱电力工程建设有限公司、徐德线等串通投标案的判决中，认为罗某作为招标代理人，明知该项目存在串通投标行为，为获取代理费，仍继续组织开标，致使山西嘉昱公司中标35KV输电线路工程，中标价为45650686元，其行为已经构成犯罪，应当串通投标罪对其进行评价。

（二）串通行为的认定

1.行为部分

根据刑法二百二十三条串通投标罪的条文规定，串通投标罪的行为模式包含如下两种：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益；二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益。串通投标罪行为方面的认定，可以认为有两个核心的部分：

一是本罪属于典型的必要共犯，也就是说如果要实现串通行为在刑事上的违法性，则必然要求至少具有两个以上的犯罪主体，这也是本罪成立的前提条件。这个问题之所以被认为值得注意，是因为在实践中可能存在一种较为特殊的情况，也即同一个行为人，利用自己所控制的多家关联企业，分别独立以各自的名义在某个项目中进行投标。根据前述《中华人民共和国招标投标法实施条例》中关于串通投标行为的有关规定，这样的行为可能构成行政违法自然是能够被认可的，但是这样的行政违法行为是否能直接推导出对应的刑事责任就有待商榷了。本罪中的“投标人相互串通投标报价”，是指不同的投标人之间私下串通，联手抬高或者压低投标报价，从而损害招标人利益或者排挤其他投标者。换言之，只有当多个投标人相互串通报价时，才可能认定其构成本罪。

但在上述情况中，多家企业的实际控制人均为同一人，即便其以阶梯式的报价进行投标，由于没有与其他共犯进行串通的行为事实，本质上还是一个投标人，不能认为其达到了串通投标罪的入罪标准。但这样的观念在实务中并不绝对能够得到认可，实务中同样存在一种观点认为，即便多家企业的实际控制人均为同一人，但在招投标活动中，本质上每一家企业就是一个投标人，实际控制人统筹了多家企业，也可以被认定为为多个投标人之间相互串通，以单位犯罪的角度追究背后实际控制人的刑事责任。

需要说明的是，上文中说明的这种情况与司法判例中经常出现的围标、陪标概念不同。围标和陪标虽然从前期的标书制作到后期的利益归属问题上都是由一个同主导行为人进行统一的“部署安排”，但是参与陪标和围标的公司并不直接归属于主导围标的行为人，参与围标的陪标公司虽然在这一场招标活动中受到主导人的指挥，但是在形式上仍然可以被认定为独立的投标人。因此陪标公司和中标公司之间的协作，因此可能在形式上被认为是符合串通投标罪要件的，如果在此基础上能够证明串通的行为人通过串通行为抬高或压低投标报价，给招标人造成损失，则可以确定本罪的构成，反之，如果这种抬高或者压低报价的行为得不到证明，则行为人的刑事责任就有待商榷了。

例如在平利县人民检察院平检一刑不诉〔2021〕Z4号不起诉决定书中，平利县公安局移送审查起诉认定，2014年11月，安康市汉滨区**镇人民政府在实施避灾扶贫搬迁某某安置点2#楼及基础设施工程招标过程中，因**公司不具备招标单位要求的房建总承包二级以上资质，无法参与该工程投标，被不起诉人李某某遂与陕西安康**建设集团有限公司法定代表人汪某某协商约定：委托**建司投标，同时串通其他建筑企业共同围标，中标后由**建司实际施工，**公司向**建司支付“管理费”50万元。时任**建司经营科负责人李某某即联系陕西安康某一建筑工程有限公司、陕西省安康市某二建筑工程有限公司、安康市某三集团建筑安装有限公司、陕西安康某四建筑工程有限公司、安康市某五建设集团有限公司、安康市某六建筑安装工程有限公司、安康市某七建筑工程有限公司、安康市某八建设集团有限公司、陕西省安康市某九集团建筑安装工程有限公司、陕西省安康市某十建设集团有限公司、安康市某十一建筑工程有限公司、某十二建筑工公司、安康市汉滨区某十三工程有限责任公司、安康市某十四建筑工程有限公司，共15家建筑企业共同围标。由李某某为参与围标的建筑公司统一制作标书。李某某上述15家建筑企业统一提供投标保证金各50000元及“资料费各3000元。该工程最终由**建司中标，中标价57407373.08元，由李某某操控的**建司实际施工。

2018年10月，安康市汉滨区**镇人民政府实施移民（脱贫）搬迁安置点2#-3#楼配套基础设施工程招标。李某某获知该工程信息后，指使**建司副总经理郭某某（被不起诉人）在以本公司名义投标的同时，串通某一建司、某二建司、某三建司、安康市某四建筑工程有限公司、共5家建筑企业共同围标。由**建司统一制作标书，彭某某（被不起诉人）安排公司财务人员高某某用公司资金向上述4家建筑企业统一提供投标保证金各50000元及“资料费”3000元。该工程最终由**建司中标，中标价4695001.48元，工程结算造价4684991.33元。

该案经检察院审理后认为，两项工程均无证据证明投标人有相互串通抬高或压低投标报价的行为，两次中标均在招标最高限价之内（招标最高限价57484235.62元、4703354.41元）。无证据证明李某某、彭某某、郭某某与招标人有串通的行为，串标行为造成损失的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。最终依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某、郭某某、彭某某不起诉。

另一个核心的部分在于，串通投标罪的行为模式中包含投标人之间的串通以及招标人和投标人之间的串通，但值得一提的是，我国《刑法》对于两种不同的串通情形，规定是不同的。对于投标人间的串通投标，串通的对象要求是投标报价。而从法条来看，对于投标人与招标人的串通投标，则没有这一特定要求。这种规定的差异，一定程度上是因为不针对报价的串通行为，虽然也破坏了招投标交易的竞争性和公平性，但对于交易价格没有影响，也往往不能必然导致其他投标人无法中标，显然危害性较小，不必要使用刑事制裁的手段进行规制。而对于投标人与招标人间的串通投标，不要求串通内容针对报价的意义在于，投标人与招标人的串通无论是否导致中价格的异化，但一定会在相当程度上降低甚至是杜绝了其他投标人中标的可能性，因此所对应的社会危害性也就更大。

将这一问题对应到实务中，较为常见的情形便是在没有资质的前提下，借用其他公司资质参与投标的情况。例如在浙江省杭州市萧山区人民检察院杭萧检公诉刑不诉〔2019〕164号不起诉决定书中，检察院经审查查明，杭州市萧山区某街道公布征收房屋拆后建筑垃圾清运工程招标公告。招标单位的招标文件明确规定，两个招标工程共分为四个标段，经随机抽签确定的投标人为中标候选人。胡某为提高中标概率，伙同被不起诉人来某某等人，借用杭州**市政工程有限公司等的资质参与该两个工程的投标。被不起诉人来某某受胡某安排，代表杭州杰某市政工程有限公司参加该两个工程的投标活动。后杭州杰某市政工程有限公司等中标三个标段，中标工程垃圾清运费用总金额约1000万元。

胡某的行为在行政法律上的违反必然是达成了的，但是检察院认为，被不起诉人来某某伙同他人，借用多家公司资质，参与投标活动，并未实施《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定的“投标人相互串通投标报价”或“投标人与招标人串通投标”的行为，因此不构成串通投标罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款，对来某某作出不起诉决定。

2.危害性部分

在符合形式上的行为认定后，还需要对串通投标行为的危害性做评价，方能判断其是否能够被刑法评价为犯罪。关于串通投标罪的危害性，主要也可以从两个方面来理解：

一是招标人与投标人之间的串通投标行为， 这类行为的社会危害认定主要在于其是否损害了国家、集体、公民或者其他竞标人的合法利益。关于这一问题，实践中不同的情况应当对应做不同的理解：对于一些不属于依法必须进行招投标的项目，只是因为一些企业的内部规定，在招标人已经和一家供应商达成采购意向的前提下，为了保持内部的程序规范，仍然需要邀请另外几家供应商进行投标，并且在邀请时就已经与另外几家沟通商定了中标和陪标的人选，这种情况下，因为没有损害国家、集体、公民的合法权益，没有对其进行刑事非难的必要，也就不应当认为构成本罪。

对于投标人与招标人的串通投标，法律规定必须损害国家、集体、公民的合法权益，究其根本原因，是由于该罪所要保护的法益不单单是交易秩序，还有国家、集体、公民的合法权益。而当招标人在依法不需要进行招投标的项目中，串通全体投标人进行串标，或者除了实际的中标人外，其余的竞标人没有中标意向，则此时无论是招标人、投标人或者国家、集体、公民的权益都没有受到损害，所以构成该罪的全部要件也就没有全部达成，其危害性尚不足以被认定为犯罪。

例如在辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14刑终234号谭某串通投标案的判决中，葫芦岛市第八高级中学（简称八高中）要新建教学楼，被告人谭某1得知此信息后，就同被告人谭某2商议，欲承包此项工程。随后八高中教学楼工程开标会在葫芦岛市建设工程交易管理中心开标。谭某2安排他人分别代表一家建筑公司投标、开标。最后辽宁城建中标，谭某1冒用辽宁城建的名义进行了施工，并以辽宁城建名义作为施工方草拟了和八高中的施工合同，并加盖了伪造的辽宁城建印章。后谭某1与八高中签订了施工合同。本案一审认定被告人谭某2、谭某1串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，均已构成串通投标罪。二审中，谭某2的辩护人提出，八高中教学楼工程不具备招标前提，即没有相关手续和工程资金；相关证据证明涉案工程为内定工程，客观上并没有损害招标人和投标人利益，无社会危害性；该工程的招标属于废标，未产生中标单位，不符合串通投标罪“情节严重”的构成要件。

二审法院对事实进行核查后认为：“八高中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求；被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某2和谭某1的行为。另外，上诉人谭某2与谭某1是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭某1方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，谭某2、谭某1不构成串通投标罪。”

第二种是投标人之间的串通投标行为，这类行为的社会危害认定主要在于其是损害招标人或者其他投标人利益，而这个利益损害是否达到了值得启动刑事程序的程度，基本是以《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十八条中规定的“损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上”作为衡量标准。尽管造成直接损失并不是“情节严重”的唯一标准，但是相较于同一条款下的“违法所得数额在二十万元以上的”“中标项目金额在四百万元以上”等其他规定，“直接损失”的认定相对更为模糊和难以把握，也是最有必要进行讨论的。实务中通常用于认定直接经济损失的路径主要有如下几种：

一是将反不正当竞争法中关于损失计算的方法作为串通投标直接经济损失认定的重要法律依据。因为串通投标本质上属于不正当竞争的一种典型模式，因此毋庸置疑的应当受到《反不正当竞争法》的调整。根据《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。从该法条的表述来看，被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用是间接经济损失，法条的前半部分是直接经济损失。

在这一前提下，实务中一些观点认为，在无法计算直接经济损失或者直接经济损失计算难度较大且成本高昂的情况下，以投标人在侵权期间因侵权所获得的不法利润即围标费来计算招标人的直接经济损失，不但经济简便，而且具有充足的法律依据。但笔者对于这一观点并不认可，因为在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》六十八条的规定中，将“造成直接经济损失”和“违法所得”作为两个独立的入罪标准，并且对应的规定了不同的数额。如果盲目的将违法所得的数额推定到直接经济损失的数额上，则上述区分规定就丧失了其存在意义。对于可以计算违法所得的案件，可以直接对应违法所得的入罪标准，而不必要与直接经济损失混为一谈。

实务中第二种观点认为，这种直接经济损失的计算，可以通过“最低价中标评标办法”进行确定，因为从招投标活动的领域中做理解，招标人之所以对工程进行招投标，本质上就是希望通过招投标的程序，在保证招标项目各项实质性要求得到满足的情况下，以最为经济的成本开支完成招标项目。这种国际工程招标通行的准则也被称为是“最低价中标评标办法”。我国《招标投标法》第四十一条中规定的：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”所体现的也正是这一种理念。由此可见，各投标人在通过各项审查，并进入评标环节后，价格成为最低价中标办法的最大优势。招投标的本质就是竞争，竞争必然使得价格降低，这是市场经济的普遍规律。如果基于行为人的串通投标行为，迫使招标人不得不在过高的标价中选择，则招投标的竞争就会流于形式。此外，从因果关系的角度来看，投标人串通投标的行为在事实上导致招标人多支付了本可以通过招标来降低的工程成本，这种额外的支出成本可以被理解为是一种本属于招标人拥有价值量的减少，其因果关系在刑法上的推定应当是不存在障碍的。

从这一角度出发，可以认为围标费本来应是招标人通过投标而减少的成本开支，各投标人把本不属于自己的利润变相转嫁给招标人，因此实务中一些观点认为应当将围标费作为直接经济损失的的计算方向。这一思路应当认为是可行的，但是直接经济损失的数额应当还要高于围标所产生的费用，因为行为人之所以大费周章找人串标，绝不仅仅是为了让参与围标的公司赚一笔“外快”，去损害招标公司的利益。其本质上是为了自己的额外收益，围标费只是达成目的的手段中一笔必要的开销，因此直接经济损失的计算应当既包括围标所产生的费用，也包括行为人因此而获得的额外利益。

在这样的理解下，实务中很多检察机关开始尝试第三种新的认定模式，也即将这种直接损失的数额通过串通投标行为人与第一后备中标候选人之间的投标价差进行认定，因为根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则中的有关规定，直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。间接经济损失是指直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。因此这样的认定方式，在一定情况下应当是合理的。

但需要注意的是，这一认定并不是在所有情况下都可以作为串通投标罪的定案依据。例如在江苏省高级人民法院作出的(2010)苏刑二终字第0044号《江苏省南通市人民检察院指控被告人葛苏闽犯受贿罪、葛苏闽与葛维泉犯串通投标罪二审刑事裁定书》中，检察机关提出，“本案的串通投标行为致使招标单位将房建工程交付于新华公司承建,从而为此多支付了工程价款,造成直接经济损失人民币61万余元，已经达到了入罪标准，两被告人的行为应当认为构成串通投标罪”。但二审法院经审理后认为，涉案工程项目的评标是采用综合评价法,即综合评价投标人的投标价与技术标,推荐综合分值高的投标人中标,并非仅以投标价作为评价依据。检察机关提交的鉴定报告、报告书等证据材料仅能证明中标候选人新华公司与第一后备中标候选人投标价的差价为人民币61万余元,不能证明综合各投标人的投标价与技术标的总分值间的差异后,本案的直接经济损失数额仍为人民币61万余元,故以上证据材料不能作为本案的定案根据。因此综合上述情况，不认为被告人的行为构成串通投标罪。

3.因果关系部分

最后，串通投标的行为应当与其对应的社会危害性之间有刑法意义上的因果关系。实务中还存在这样一类情况，也即行为人串通招标单位招标负责人后，在招标材料中设置对行为人有利并限制竞争对手的投标条件。但实际开标后，仅有行为人与另两家企业参与投标。竞标企业因标书技术问题在评标过程中被废标，随后行为人中标。这种情况下，行为人虽然存在串通招标人的行为，但行为人的中标结果本质上系竞标单位废标造成，与其串通招标人的行为不存在直接的因果关系，对于这类事实是否能被认定为“串通投标”的犯罪行为，笔者认为是有待商榷的。

这样的因果关系问题在由于串通投标造成严重经济损失或者社会利益的时候也同样适用。例如在在四川省自贡市中级人民法院(2018)川03刑终159号廖某、徐某、佟某串通投标罪二审刑事裁定书中，被告人廖某为四川省建筑设计研究院（以下简称“川建院”）工程总承包事业部部长，被告人徐某为四川省建筑设计研究院工程总承包事业部商务部经理，被告人佟某为四川省川建院工程项目管理有限公司招标部员工。2016年年底,川建院决定参与业主单位为四川跨越公司的恐龙大道项目的建设投标，该院确定被告人廖某具体负责此项目的投标工作。为此，被告人廖某组织被告人徐某、被告人佟某等人着手准备招投标的前期准备工作。同时，川建院与四川省第四建筑工程公司和四川省川建勘察院组成投标联合体参与恐龙大道工程项目的投标。2017年1月初，为获得恐龙大道工程项目招标代理权，被告人佟某先后联系并组织多家公司共同报名参加恐龙大道工程项目招标代理机构比选，并由被告人佟某支付上述公司相关的资料费和报名费，后由四川名建工程项目管理有限公司中标。2017年2月，被告人佟某以招标代理机构名建公司员工的身份开展恐龙大道工程项目的招投标代理工作，被告人佟某利用其招标代理机构的身份便利，将恐龙大道工程项目招标文件草案泄漏给被告人徐某等人，并最终促使一些有利于川建院参与投标的条款写入招标文件中。

恐龙大道工程项目招标文件挂网后，被告人廖某、被告人徐某等人为使川建院能够在恐龙大道工程项目顺利中标，先后自行或安排他人联系并组织九家公司组成三个陪标联合体参与恐龙大道工程项目投标。在投标书制作过程中，所有陪标单位将资料汇集到被告人徐某所在的商务部，并按照陪标单位投标价格高于川建院，其余条件低于川建院的原则制作投标书。让川建院中标，但随后当地发展和改革局认定大安区恐龙大道二期EPC项目评标无效，并于2017年7月28日发出停工通知，现工程已停工。

该案一审判处被告人定罪免罚，随后检察院抗诉认为：原审判决事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，量刑畸轻。涉案项目工程属于政府投资的重点建设工程，有较大社会影响力；各原审被告人的串通招投标造成了工期严重延误，应作为串通招投标行为危害程度的因素之一。综上，结合考虑本案涉案标的金额，犯罪行为的社会影响和结果，原审时被告人串通招投标的社会危害性大，不属于情节较轻的情形，不应免除刑事处罚。建议法院依法改判。

二审法院审理后指出，原审被告人廖某、徐某、佟某在工程项目招投标过程中，为达到中标目的，违反法律规定，联系并组织多家单位陪标，损害了招标人和其他投标人的合法权益，其行为已构成串通投标罪。但针对抗诉机关的抗诉意见综合评判意见如下：

第一，自贡市大安区发展和改革局关于对恐龙大道二期（1+3）EPC项目招投标事项的行政处理决定书（大改发[2017]258号文件），证实大安区恐龙大道二期EPC项目评标委员会已经提交评标报告后，在未经公示也没有经过参与监督部门审后共同认定无效，立即重新开展第二次评标工作，在评标过程中，特别是第二次评标中，评标委员会采用了招标文件中没有明确的方法评标，不符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，大安区发展和改革局依据《四川省国际投资工程建设项目投标招标条例》认定评标无效。故本案工程停工及损失与三名原审被告人的串通招投标行为没有直接的因果关系。第二，虽然本案涉案标的金额巨大，但各原审被告人的行为均系为了本单位的利益，且各原审被告人都没有从中谋取个人利益。第三，各原审被告人均构成自首，且均系初犯，在法庭上均真诚悔罪。因此否定了检察机关的抗诉意见。

（三）实务中容易产生争议的裁判要点

1.关于既遂和未遂的认定

依照我国刑法规定，未遂犯罪也即未完成的犯罪，在量刑阶段是可以比照已经完全完成的既遂犯罪进行从轻处罚的。实践中，一些观念认为，串通投标罪属于一种行为犯罪，因此在对串通投标的犯罪行为进行评价时，只要行为人已然完成了整个串通投标的全部行为过程，便可以对其作出既遂的犯罪评价，至于其是否达到犯罪目的则在所不问，因此未遂的情况较为少见。实务中串通投标中主要可能涉及到未遂的情况主要有两种：

第一种情况相对较为简单，也即被告人的“围标”行为在中标结果公布前被检举，导致开标前案发，例如江西省信丰县的(2020)赣0722刑初330号判决的案件，被告人杨某组织、联系了6家公司围标。该项目拟定于2016年9月29日开标，2016年9月28日晚，被告人杨某等人在章贡区杨某禄经营的格物公司商议围标的具体事项时，被赣州市公安局当场抓获。9月29日，该项目暂缓开标。这一桩事实被法院认定为未遂；第二种情况在于行为人仅仅部分参与了串通投标的行为，且自身所操作的部分未得到落实，亦有可能被评价为犯罪未遂。典型的例如湖南省张家界的（2020）湘08刑终61号判决的案件中，被告人李某组织了20家公司围标，并且要求卓某帮助其联系省五公司，随后李某又自行联系了德成等四家公司作为核心进行围标。开标前夕，由于省五公司拒绝按照卓某的要求修改投标价，李某安排的德成等四家公司未能如愿中标，中标者变成了独立确定报价的省五公司。最终法院认为，卓某在投标活动中向省五公司传达更改投标价的指令，该帮助行为亦属于串通投标性质，构成串通投标罪，但其未参与组织20家小公司的围标行为，且因意志以外原因，其指令未得到落实，可评价为犯罪未遂。

需要注意的是，在一些实务审判中，只要行为人实施了串通投标的行为，行为人是否实际中标都不影响既遂犯罪的成立，因其行为已经产生了排挤其他投标人公平竞争的效果，故应当认定为构成串通投标罪且达到了犯罪既遂。例如本案中的李某虽然在此次投标中“围而不中”，但正是李某操纵的20家小公司恶意以高价投标，致使本不能中标的省五公司得以中标，法院最后由此认定省五的中标与李某等人的串通投标行为有刑法上的因果关系，肯定了李某构成串通投标罪。

此外，实务中还有一种较为特殊的情况，也即在部分的串通投标案件中，由于串通投标的行为发生败露或者一些异常现象引起了招标人或其他投标人的关注，导致招投标活动被中止叫停，或者废标和重新招标，对于这种情况，实务中一些辩护人可能尝试通过“招投标活动未完整进行并产生结果，因此行为人的行为应当被认定为犯罪未遂”这一理由对行为人的串通投标行为做未遂辩护。但是这样的辩护观点在实务中可能很难得到裁判机关的支持。

例如在湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121刑初27号付某、陈某串通投标案的判决中，法院认定2018年7月17日，团风县公安局委托湖北先瑞招标代理公司网上发布“团风县拘留所看守所武警中队业务用房建设项目（第二次）资格预审公告（代招标公告）”。为了承接到该工程，被告人付艳波与被告人陈飞兵商量借特级房建资质投该标，并商定由付艳波负责借资质，中标后各占50%的股份。被告人付艳波联系时任江西昌南建设集团有限公司武汉分公司（以下简称江西昌南公司）负责人的被告人聂传辉以及华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）职工的被告人王稳，通过两人借到了上述两家公司的资质。付艳波又委托王稳借到了中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局）、国某建设集团有限公司（以下简称国某公司）的资质。付艳波自己又借到了山西一建集团有限公司（以下简称山西一建）、吉林建工集团有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的资质。经资格预审，上述七家公司全部入围。因华北公司、山西一建、中建三局不愿参与投标总报价，所以放弃投标。付艳波与剩下四家公司约定，投标文件中的综合标由各公司自己制作，商务标和技术标由付艳波制作，商务标报价由付艳波确定。后付艳波与陈飞兵确定了四家投标公司的投标报价，并将江西昌南公司报价定的最低，最后该项目由江西昌南公司中标，中标价为3537.597003元。因团风县公安局发现被告人付艳波、陈飞兵有串通投标的行为，该项目最终废标。

在开庭的过程中，辩护人提出，被告人虽然有串通投标的行为，但该标已作废，属犯罪未遂，应当对其从轻或减轻处罚。但是法院认为，串通投标罪是行为犯，本案被告人已实施了相互串通投标报价并已中标的行为，即属犯罪既遂，不论其是否废标，均不影响串通投标罪犯罪既遂的构成要件，因此辩护人的此辩护意见，法院最终没有采纳。

2.买标卖标与串通投标

如前所述，在我国刑法关于串通投标的条文中，虽然明确规定的犯罪主体只有投标人和招标人，但实践中，其他个人或单位没有实质上参与招投标活动却也有构成串通投标罪犯罪主体的可能，最典型的就是买标人参与串通投标的现象。近年来，通过买标卖标参与到串通投标的刑事案件并不在少数，但有必要说明的是，根据买标人买标需求提出的时间阶段以及其在整个串标行为中所发挥作用的不同，买标人所需要承担的责任也会相应存在差异：如果买标行为出现在串通投标的行为之后，则由于买标人没有也不可能参与到先前的串标活动中，因此此类行为只会被评价为非法转让买卖中标项目的行为，根据《招标投标法》第五十八条关于禁止非法转让中标项目的规定构成行政违法，可能会面临一定的行政处罚，但是并不构成刑事犯罪；与此相对的，如果买标人在投标活动开始前便与卖标人策划、准备串标行为，则买标人和卖标人会构成串通投标的共同犯罪，并进一步根据买标人在整个串标过程中发挥的具体作用，确定其主从犯身份。

例如江西省信丰县的(2020)赣0722刑初330号判决书的案件中，被告人杨斌通过对公路改建工程项目进行串标、围标，中标后将工程专卖给第三人，买标人由于并未参与前期串标的商议或实施，因此没有在本案中被共同列为串通投标罪的被告人。而浙江省丽水市的（2019）浙11刑终283号判决的案件中，被告人李卫新联系了17家有资质的公司参与项目的投标，并约定在中标后将该项目交给自己担任经理的缙云县交通公司施工建设，最后被依法认定为以主犯身份构成串通投标罪。

3.串通询价与串通拍卖

“串通询价”的问题最早是在2016年被正式提出的，所针对的情况主要是指询价小组在对被告人及其推荐的其他询价主体进行考察后，向这些主体统一发出《询价通知书》。随后被告人以统一制作报价书等“围标”类型操作使自己成为该项目供应商。此类案件最大的争议在于串通投标罪的刑法条文是否仅适用于招投标活动，对以询价等其他方式采购中的串通报价行为，能否适用该法条以串通投标罪追究刑事责任。

直到2020年末，实务界对于此类案件的态度主要都是倾向于肯定其刑事违法性，尤其对于应当招标采购而违规以询价等其他方式采购的情况，通常会基于招标投标法第4条规定的“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”来将此种类型的采购本质归结为是一种邀请招标，并基于此认为可以将这种串通报价的行为囊括进串通投标罪的处罚范畴之内。但随着2020年12月21日《最高人民检察院第二十四批指导性案例》的印发，这种实务观念可能会开始出现转变，在该批发布的许某某、包某某串通投标立案监督案（检例第90号）中，被告人联系多方合作参与一场项目资产的拍卖，公安机关以其“串通竞买行为与串通投标行为具有同样的社会危害性，可以扩大解释为串通投标行为”为由对其立案调查。但随后，检察院指出“投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。”并最终撤销了该案件。由此所传递出的信息在于，在接下来的此类行政犯罪中，可能会要求检法机关对于行政违法和刑事违法之间的界限更为细致的进行把握，并且严格的依照罪刑法定的原则进行办案。而串通投标罪所规制的犯罪行为，也会相对更为谦抑的限缩在具体的招投标活动之中。

4. 先施工后招标的问题

通常来说，对于这种后补招标的项目，都会以认定合同无效进行处理，这与《招标投标法》中规定的理念是相一致的。但遗憾的是，我国招投标观念深入人心的程度仍然表现的差强人意，实务中“明招暗定”的情况并不罕见，大量招投标的活动更多的是被当作一个过场形式，甚至在一些招投标人的观念中，后补一个招标程序不过是为了使得整个项目活动显得更加的“遵循规则”而已。但实践中，“先施工，后招标”作为一种“潜规则”在各个领域中广泛存在，过于刻板的将此种条件下订立的合同一概无效化可能使得市场主体的契约信任感受到动摇，因此这种后补招标程序的合同效力在一些特殊的情况下也被裁判机关所容忍，例如在山西省高级人民法院(2019)晋民终2号《运城市晋鑫房地产开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司、贺宜良建设工程合同纠纷二审民事判决书》中，曾提出过这样一个观点，也即本案虽然存在投标公司进场施工后，招标公司方将案涉工程进行招投标的事实，但招标公司作为发包方依法应当知道建设项目是否属于必须招标的项目，其为获得投标公司垫资施工利益，未经招投标即允许投标公司进场施工，在诉讼中又为避免承担合同风险，主张合同无效，有违诚实信用原则，基于双方签订的前期施工合同已在建设行政机关备案获得认可，后期施工合同通过招投标程序签订，并无导致合同无效的情形，涉案《建设工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，认定其合法有效，并无不妥。

但需要说明的是，这种后补招标程序仍然肯定合同效力的情况，通常仅出现在对于招投标活动没有强制性规定的项目领域内，在各类采购施工项目中，还存在一些要求必须进行招投标的类型，例如《招标投标法》中规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些类型的项目在实际操作中同样存在大量“先施工，后招标”的情况，由于违反了法律和行政法规的强制性规定，签订的合同被无效化是必然的结果，但涉案合同双方是否会因此而涉嫌构成串通投标罪可能就会是一个值得商榷的话题。

针对上述情况下先施工后招标行为涉罪可能的思考，笔者认为，主要可以从以下两个方面进行分析，一是这种后补的形式招投标程序是否应当被理解为一种符合法律规定的招投标活动；二是在这种后补的形式招投标程序中实施的围标串标行为是否侵犯了串通投标罪所保护的法益。原则上来说，如果这两方面的问题任一存在疑问甚至遭到否定，则将上述行为以串通投标罪进行评价都是不尽合理的。

从第一个方面来看，客观存在规范的招投标活动是串通投标罪构成的一个基本前提条件，如果招投标活动自始不成立，则讨论在这一场活动中的串通行为能否以串通投标罪进行规制就显得没有意义。这样一种观点在司法实务中应当是能够得到认可的，因为当活动本身不具有招投标活动的应有属性时，仅仅因为其存在相似的行为外观而将其纳入串通投标罪的刑事制裁范畴之内则会构成对于该罪的类推解释，这一点在实务中串通询价与串通拍卖的司法处置转变上就能够得到较为有力的体现。

“串通询价”的问题在前文中已经提到，在此不做赘述。但从这样的理解来看，串通投标罪所指向的犯罪对象，应当是在形式、流程以及实质上符合相关法律规定的招投标活动，根据刑法体系理论，行政法和刑法作为约束投标人的行为规范，对特定行为的处罚应当保持一致的评价标准，对投标人串通投标行为的认定也应当具有统一的行为特征；若投标人的投标行为不构成行政法意义上串通投标，则自然也不构成刑法意义上的串通投标。同理，如果本文所探讨的后补型招投标活动本身的招投标属性被否定，则这类行为也应当被排除在串通投标罪的管辖范畴之外。而根据我国《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》的有关规定，所谓的招投标是指对于工程、货物、服务的买卖，依照法定的程序组织进行的，从中择优选定交易对象的交易方式。招投标活动拥有其独特的法定性和强制性，具体而言，招投标的程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为招投标。

此外，根据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。但在实践中，部分建设施工项目中存在招标人因工期紧张，或者新项目与旧项目之间的关联性高等原因，没有依法通过招标方式选定中标人，而是采取先订立合同，要求乙方先行进场着手施工，后补招标程序等操作方式。在这样的操作模式下，已经完全背离了招投标活动设立初衷，在程序上也完全不符合招投标工程的运行规则，本质上这种活动就已经成为了一种普通的采购或者委托项目，而非招投标项目。

更为通俗的说，对于这种明招暗定的项目，因为在招标前就已经安排施工方实际进行了施工，客观上向外界宣示了该工程已经有施工人，实质上属于内定了施工方，这种招标，已经丧失了招标法所规定的法律意义，因此在这样的前提下，如果以串通投标罪的构成要件来评价一个非招投标活动领域内的行为，不仅存在类推解释之嫌，在法逻辑上也是行不通的。前述的辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14刑终234号谭某串通投标案判决中，裁判机关所论证的“被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭英博方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成”所表达的，也同样是这样一种观点。

但值得注意的是，这种由于内定中标单位而排除串通投标刑事责任的认定可能由于审理法院的不同而产生差异的认定标准，不仅需要内定的中标单位已经提前垫资进行施工、工程保质保量完成、不涉及损害招标方利益等前提，还需要对“内定”的概念作出较为严格的评价标准，例如在浙江省衢州市衢江区人民法院(2019)浙0803刑初150号沈忠祥、叶金水、廖国平等串通投标案的判决中，法院认定被告人沈忠祥与2014年得知东港街道有土石方工程要进行招投标，遂通过在衢盛公司上班的王某2联系了东港街道的领导，了解土石方工程的相关事宜。2014年9月，沈忠祥在仅仅得到东港街道领导的口头同意，并没有与东港街道签订任何《建设工程施工合同》的情况下，即率施工队进驻部分标段进行清表工作进而开始土地平整施工。

2015年1月，东港街道对包含沈忠祥已经开始施工的部分标段进行招投标，沈忠祥因自身无工程施工资质，遂找到衢盛公司的法定代表人被告人叶金水，双方约定由沈忠祥挂靠衢盛公司投标，叶金水再帮沈忠祥联系其他有资质的公司一同参与投标，无论哪家公司中标，工程均由沈忠祥实施，沈忠祥给予中标公司管理费。叶金水将招投标工作安排给衢盛公司经营科科长被告人方靖具体实施，沈忠祥安排其下属被告人廖国平负责具体对接招投标事项。

后叶金水联系了开建公司、和某公司等，方靖联系了建安公司、泰立公司等，连同衢盛公司，先后参与东港土石方工程的投标。在招投标过程中，具体由廖国平和方靖对接，方靖按照沈忠祥一方的要求统一制定投标价格，投标保证金由沈忠祥承担。后衢盛、开建、和某、建安、泰立五家公司共中标42个标段，中标项目金额71129779元。

在2015年期间，沈忠祥又联系了市政公司、昆仑公司、艺景公司一起参与东港土石方工程的投标。在招投标过程中，沈忠祥统一制定投标价格，提供投标保证金并安排廖国平具体操作保证金事项等。后市政、昆仑和艺景三家公司共中标12个标段，中标项目金额21761599元。

本案中同样存在内定单位提前进场施工的问题，这一点裁判机关也予以了确认，但并没有将这一行为认定为招标人的提前“内定”：法院认为，所谓合同“内定"，不仅应当预先确定了承包人，还应当预先确定合同的主要条款或者总体框架，而本案中，沈忠祥提前进场施工虽然得到东港街道某领导的口头同意（至于具体是哪个领导，因街道干部均否认提前进场的事实，尚无法查清），但并非东港街道的集体意志，也未签署任何书面协议，沈忠祥与东港街道就《建设工程施工合同》诸如标的范围大小、工程价款、施工工期等主要合同条款未达成一致。正如被告人沈忠祥在庭审供述“王某1告诉我可以提前进场施工，如果施工不下去或者进度慢，所有前期费用自己承担"，说明双方不仅没有就合同主要条款达成一致，而且是否允许沈忠祥对全部工程承包施工也是不确定的。上述情况说明，沈忠祥虽然提前进场施工，但并不意味着承包人已经“内定"，本案情形更类似于“试用"性质，何况沈忠祥提前进场施工部分并不是全部54个标段。因此，本案招投标的目的并非是为了结算工程款，而是确定土石方平整工程的正式承包人以及确定施工工程合同的主要条款内容，辩护人关于沈忠祥由于“内定”情况，主观上不具有“谋取中标"或“影响中标"的辩护意见最终也没有被审理法院所采纳。

除了“明招暗定”本身与串通投标罪之间逻辑的不适应之外，更为重要的是，这种后补招投标程序的情况其实也广泛存在于市政工程的各项建设工作中，由于合同双方包括了行政主体和市场主体，所谓“投标”的一方无论是项目的开工时间、结项时间，还是整个工程项目的手续完善和程序开展，始终都是处于相对被动的执行方，而非掌握话语权的主导方。在这样的前提下，苛求“投标方”打乱作为行政主体的“招标方”的全局工作计划，违背“尽快落实市政工程”的政策方向，要求政府机关开展招投标活动，并且承担工程项目因拖延而不能如期完工的风险，是不现实的。正如同刑法学界经典的“癖马案”一样，只有在社会一般人正常的法伦理观念中，能够期待行为人做出合法的行为，而其做出了违法行为时，对其进行非难才是正当的；相反，当被非难者在普罗大众的观念中，都难以要求其做出合法的选择，则这样的刑事制裁就应当基于预防必要性的缺失而予以免除。

从另一个方面来看，关注本罪保护的法益是否受到威胁，也是判断行为涉罪可能性的关键要素之一。而要明确这种后补的形式招投标程序中实施的围标串标行为是否侵犯了串通投标罪所保护的法益，则首先要弄清楚串通投标罪所保护的法益是什么。

串通投标罪保护的法益是公平的市场竞争秩序，而本罪的设立，可以认为是预设了一个招投标活动中必然存在着的公平竞争市场环境。之所以提到这个问题，是因为在实务中还存在一种特殊的违规招投标行为，但这类行为如果被评价为犯罪或许并不符合本罪设立时所保护法益的初衷：

在一些县级甚至乡镇级的行政领域，政府的基础建设工程采购项目通常金额并不算高，且即便在中标完成建设后也没有一个相对客观的利润回报，因此对于大多数的市场主体而言，这样的项目并不具备过高的吸引力。加之近几年受到疫情影响，一些地方财政的状况相对吃紧，部分市政项目工程完工后的报酬结算也会产生不同程度的拖延，这导致了多数投标人对于政府招标项目的积极性大打折扣。在这样的情况下，为了解决投标人数不够的问题，一些投标人被迫采取了陪标、围标的手段来实现施工项目招投标程序上的完整性。这些投标人在行为外观上的确是符合了串通投标罪的行为模式，但这类围标陪标的行为在社会危害性的评价上似乎很难去找到一个论证的立足点。

因为串通投标罪是一个基于严重的行政违法而衍生出的刑事犯罪，因此本罪所确立的犯罪行为应当是具有行政违法性及对应社会危害性的。串通投标所对应的行政违法性和社会危害性具体可以从《招标投标法》第三十二条规定的“排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益、损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”等几个方面做理解。但在前述因投标人数不足而陪标的情况下，如果中标人保质保量的完成了工程，则其行为便无法与《招标投标法》中的各项利益的侵害挂钩。一些论者提出，根据法经济学的理论，在招标投标法第三十二条禁止投标人串通投标预设的有效竞争市场环境中，多个投标人均可以自愿参与市场竞争且招标人提供的竞争机会是均等的。因此招标投标法第三十二条才明确规定禁止投标人串通投标的目的在于“不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。全国人大常委会法工委制定的《中华人民共和国招标投标法释义》（2000年版）所说明的“招标投标法对禁止的事项作出规定，以维护招标投标的正常秩序，保护合法的竞争。投标人之间相互串通，包括部分投标人之间的串通排挤另一部分投标人将损害国家利益、社会公共利益、招标人利益、或者其他有关人的利益，是一种破坏公平竞争的危害性很大的行为，必须予以禁止”也可以认为是对于上述观点的一种作证。

因此，在前述情况下，即便行为人存在围标陪标的行为，只要其没有恶意阻止其他市场主体参与到招投标活动，或者导致其他市场主体的中标概率受到影响，在招标人提供的竞争机会是均等的但是多个投标人不愿意参与市场竞争的情形下，由于没有竞争对手的加入，公平有效竞争的市场环境便自始并未存在，串通投标罪所预设的前提没有达成，便也就无从提及围标、陪标行为对于市场环境或者他人利益的损害。如果行为人没有在后续的工程建设中损害其他的国家利益或者公共利益，则对其行为的社会危害性评价就成为了无根之木，将这样的行为认定为构成犯罪，显然是缺乏依据的。

此外，串通投标的行为在实践中并不必然的对应着对某一方利益的损害，例如，在某次招标活动中，如果有资质、有实际承揽经验与能力及真实投标意愿的公司仅有一家，为避免流标，该公司遂找到其他两家公司前来“陪标”，还帮其制作了标书，最后该公司如愿以偿地中标，而其中标价不仅没有超出招标单位的限价，且利润也符合行业平均利润率，最终该项目顺利实施完毕并经业主方验收合格。就该案例而言，实难看出串标行为究竟损害了哪一主体或哪一潜在主体的合法权益。反之，如果投标人没有邀人陪标，随后因投标人数不足而导致流标，招标人还将白白耗费为组织此次招标活动所付出的各种经济资源。如果招标人为国有主体，则国有财产将会被无谓消耗。这种情形，在现实的市场经济环境中也绝不少见。

因此总体来说，招标人和投标人对于法律或行政法规明确要求进行公开招标的项目进行“明招暗定”，其违法属性自然是确定无疑，但刑事制裁作为民事法律和行政法规最后的兜底红线，应当恪守其应有的谦抑属性，对于一些情况特殊的后补招标案件，有必要审慎的考量其所体现出的社会危害性，是否严重到需要以刑事手段进行规制，对于一些缺乏主观恶性，没有合法期待可能性且社会危害性不大的后补招标案件，笔者认为尽可能的在行政处罚的范围内进行规制，就已经足够了。

5.共同犯罪中刑责的问题

从刑法理论上来说，串通投标罪大都属于共同犯罪，而具体到串通投标罪的行为构成中，又有学者根据相互之间是否具有从属性和行为目标方向是否具有一致性，将其细分为了横向的共同犯罪（通常指招标人与投标人）和纵向的共同犯罪（通常指参与围标的各个投标人）。司法实务中虽然并没有对被告人的身份做此类的学术上的划分，但在对多名被告人的量刑评价上，往往却是依此来确定基础刑期的：例如在责任认定时招标人与投标人之间串通投标的行为通常是可以作等值评价的，但投标人之间的串通投标行为则会被认为是存在差异的，应该区分主犯、从犯，并且根据其身份作用的不同而追究不同行为人的刑事责任。

这一点在2020年10月30日最高检发布的12起《第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例》中也有了具体的体现：在该司法解释的案例二中，某一串通投标案的涉案主体涵盖了11家企业和30名参与人，但检察院经审理认为，涉案单位和个人在共同犯罪中的地位和作用并不相同，应根据情节轻重作出区别处理。2020年5月，检察机关对提出犯意、实际操作、有前科的陈某等6人提起公诉，对仅出借资质的11家串标单位和犯罪情节轻微的24名参与人作出不起诉决定。

但与此相对的是，横向共同犯罪之间的从属关系往往并不明显，双方的刑事责任评价也通常不会存在轻重之分。例如在四川省西昌市的(2020)川3401刑初415号判决书中，法院认为被告人阿则尔布（招标人）、师明喜（投标人）串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪，二被告人在串通投标的共同犯罪中作用地位相当，不宜区分主从犯。因此对双方在串通投标这一犯罪上被判处了同等的基础刑期，再根据二被告人的其他情节予以细微调整。

总体来说，其实在此之前串通投标罪的判例中，对于纵向共同犯罪中多名被告人刑事责任的确定就已经呈现出阶梯化和区别化的现象，在2020年关于串通投标罪的案件判罚中（数据来源中国裁判文书网），对于仅起到介绍、提供资质且本身未获利或获利较少的从犯，在认罪认罚且退赃缴罚之后，都能免除实体刑。而与此相对的，对于横向共同犯罪，往往法院会认为双方的作用相同，不宜区分主从犯，因而要求双方承担等同的刑事责任。

6.关于挂靠和借用资质的问题

在实践的招投标领域，由于缺乏资质不能参与竞标，从而借用他人资质进行投标的情况也十分常见，挂靠就是借用资质的一个典型的方式，招标人发布公告列举招标标准后，部分资质未达到标准或是没有资质又想参加招标的的企业便会想方设法挂靠有相应资质的企业以获取参与招标的机会。挂靠关系成立后挂靠单位以被借用资质的单位名义获得合格的投标人资质参与投标

司法实践中，借用资质进行串通投标是一种常见的情况，但其中存在一个重要的问题值得考虑：也即一人借用多企业资质串通投标在司法实践中如何定性的问题。在被借用资质者明知要进行串通投标，仍然积极配合完成串通投标，针对这种情况认为借用者和被借用者可成立串通投标罪，无论是在理论还是司法实践中均没有异议。目前可能存在争议的地方在于，如果多家被借用资质的公司之间彼此相互不知情，那么对于这种多企业投标的情况是否能够认定为构成串通投标罪。

这里的困境在于，根据《刑》第二百二十三条的罪状构成描述，串通行为必须是投标人之间的串通或招标人和投标人之间的串通，简而言之，本罪必须是二个以上的人共同实施才符合本罪的犯罪构成。借用资质的自然人自己不能与自己实现“串通”，但是将被借用资质的公司作为自然人的共犯，又会因为后者缺乏主观上的违法性认识，而在刑事责任的确定上产生矛盾。实践中一些观点认为“串通”只是形式上要求，并非必须两人以上才能串通，一人也可以成立串通，只是通过控制他人实现而已，本罪不是必要的共犯。但这一观点也被学者批判为“是急于为行为人提供定罪路径的选择”。

在这样的情况下，司法实践中开始尝试以刑法理论中“片面共犯”的概念来解决这一困境，也即在被借用资质的企业不知串通投标事实的情况下，实际行为人利用企业实施串通投标，形式上两方行为看似符合串通投标罪的行为表现，但被借用资质的企业并不明知实际行为人行犯罪之实，即不具有违法性认识的可能性，不将其纳入刑事责任的认定之中。因此，对于这种被借用资质的企业不知情的情况下，实际行为人实施了串通投标，两者成立串通投标罪的共犯，但后者缺乏违法性认识的可能性不构成犯罪，仅实际行为人成立串通投标罪。

7.同时构成行贿受贿的情况

在横向共同犯罪的案件中，另一个较为突出的特点在于招标人和投标人在整个招投标活动中的主体身份和地位存在差异，因此在这两方串通投标的案件中往往会有行贿受贿的问题伴生出现。对于这一情况，很多辩护人尝试将行贿受贿与串通投标解释成实施同一犯罪的手段和结果，并根据牵连犯的理论，请求法院仅择一重罪论处，而不做数罪并罚，从而减少被告人的总刑期。然而，就目前的判例情况来看，这一思路在实务似乎并不太能行得通：

如果是国家工作人员作为被告人，则法院通常会如云南省曲靖市(2020)云03刑终384号判决那样，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条（国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。）和《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款（国家机关工作人员与他人共谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。）的规定，将滥用职权和串通投标作为牵连犯罪进行处理，再与受贿罪进行并罚，最终认定构成串通投标罪和受贿罪；而如果被告人的身份是作为投标人的民营企业或个人，则通常会比照最高人民检察院发布的《第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例》之十一：徐某等串通投标案中的判决，认为实施的串通投标报价、贿赂评审专家的行为，分别侵犯不同客体，触犯不同罪名，应当认为是两个犯罪行为，从而对这两个行为实行数罪并罚。

作者简介：

于兴泉，大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。

马圣昆，大成律师事务所律师，中国政法大学刑事司法学院硕士，主攻经济类犯罪和职务类犯罪研究，在各类期刊上发表过《过失致人死亡中关于过失的认定》、《见危不救入刑之否定》等文章。