盗掘古文化遗址、古墓葬罪

第三百二十八条　盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。

【解释】本条是关于盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬；盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石罪的犯罪及其刑事处刑的规定。

古文化遗址、古墓葬，作为人类活动的实物遗存，从不同的侧面和领域揭示了一定的历史现象，体现了我国祖先的思想道德和科学文化水平，它的价值和作用是永恒的，是连接过去、现在和未来的历史文化纽带。这些前人给我们留下的珍贵宝藏，不可再生，无法复制，一旦受损则无法挽回，盗掘古文化遗址、古墓葬的违法犯罪活动会使大量未出土的文物脱离特定的环境而失去珍贵的科学价值，同时据调查表明，在非法文物市场出卖的文物中，出土文物占了80％以上。可以这样讲，盗掘古文化遗址古墓葬犯罪活动，为非法倒卖文物提供了文物源。坚决打击盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪活动，是保护文物、制止倒卖文物犯罪活动的有效手段。

本条第一款是关于盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪及其刑事处罚的规定。本条中的“盗掘”是指以出卖或者非法占有为目的，私自秘密发掘古文化遗址和古墓葬的行为。

“古文化遗址”是指在人类历史发展中由古代人类创造并留下的表明其文化发展水平的地区，如周口店。

“古墓葬”是指古代（一般指清代以前，包括清代）人类将逝者及其生前遗物按一定方式放置于特定场所并建造的固定设施。辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。本条对盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪行为规定了三档刑罚。其中，对实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬行为的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对于情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

根据近年来打击盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的实际情况，本条具体规定了适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产刑罚的四种情形：

（一）“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”。这里的“全国重点文物保护单位”有两种：一种是国家文化行政管理部门在各级文物保护单位中，直接指定并报国务院核定公布的单位；一种是国家行政管理部门在各级文物保护单位中，选择出来的具有重大历史、艺术、科学价值并报国务院核定公布的单位。“省级文物保护单位”是指由省、自治区、直辖市人民政府核定并报国务院备案的文物保护单位。我国目前公布的全国重点文物保护单位仅500处，公布的省级文物保护单位5000处。被确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，在科学、历史、艺术等方面的价值是极高的。我国《文物保护法》第27,28条规定，一切考古发掘工作，必须履行报批手续；从事考古发掘的单位，应当经国务院文物行政部门批准。地下埋藏的文物，任何单位或者个人都不得私自发掘。从事考古发掘的单位。为了科学研究进行考古发掘，应当提出发掘计划，报国务院文物行政部门批准；对全国重点文物保护单位的考古发掘计划，应当经国务院文物行政部门审核后报国务院批准。国务院文物行政部门在批准或者审核前，应当征求社会科学研究机构及其他科研机构和有关专家的意见。上述古文化遗址、古墓葬一旦被盗掘，对国家文化财产造成的损失根本无法弥补，不处以重刑不具有威慑力。

（二）“盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子”。“首要分子”是指在盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。近年来，盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪活动越来越集团化、职业化、高智能和高技术化，而且，往往是盗掘与倒卖联合在一起，形成网络和系列。因此，严厉打击盗掘文化遗址、古墓葬犯罪的首要分子很有必要。

（三）“多次盗掘古文化遗址、古墓葬的”。“多次”一般是指三次以上。该项规定主要针对的是盗掘古文化遗址、古墓葬的惯犯。

（四）“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的”。“盗窃珍贵文物”是指在盗掘中将珍贵文物据为己有的行为，这里将盗窃的文物限于“珍贵文物”。盗窃一般文物的不属于本项情节。盗掘行为引起珍贵文物破坏的情况关系紧密，而且盗掘古文化遗址，古墓葬的目的，往往就是为了盗窃珍贵文物。所以，本款将上述行为规定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪处重刑的情节。

本条第二款是关于盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的犯罪及其刑事处罚的规定。化石是过去生物的遗骸或遗留下来的印迹，是指保存在各地质时期岩层中生物的遗骸和遗迹。“古脊椎动物化石”是指石化的古脊椎动物的遗骸或遗迹（主要指一万年以前埋藏地下的古爬行动物，哺乳动物和鱼类化石等）。“古人类化石”是指石化的古人类的遗骸或遗迹（主要指距今一万年前的直立人，早期、晚期智人的遗骸，如牙齿、头盖骨、骨骼等）。这些古人类化石和古脊椎动物化石对研究人类发展史和自然科学具有重要意义。文物保护法规定对其保护适用文物保护的规定。“依照前款的规定处罚”是指盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照本条第一款规定的三档刑罚进行处罚。

犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

1、盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;

上述“古文化遗址、古墓葬”一般是指十九世纪中叶以前的城垣的残迹，埋没的古代建筑的废墟，古代的地上地下建筑如寺庙、宫殿、雕塑等和坟墓及其附属的建筑。“全国重点文物保护单位”是指国家行政管理部门在各级文物保护单位中、选择出来的具有重大历史、艺术、科学价值并报国务院核定公布的单位以及国家文化行政管理部门在各级文物保护单位中，直接指定出来并报国务院核定公布的单位。“省级文物保护单位”是指由省、自治区、直辖市人民政府核定并报国务院备案的文物单位。

2、盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;

3、多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;

4、盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

客体要件

本罪侵犯的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度。我国具有丰富的文物，其中相当部分是举世公认的珍宝。盗掘古文化遗址、古墓葬的行为不但造成文物的严重流失，而且使许多文物因失去保护而丧失其历史、艺术、科学价值，有的甚至造成文物的直接毁坏，因而这种行为具有严重的社会危害性。

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象限于具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，而不包括所有的文物。所谓“文物”，是指一切具有历史、艺术、科学价值的文献和实物，根据《文物保护法》的规定，我国的文物具体包括：具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、古窟寺和石刻;与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的，具有重要教育意义和史料价值的建筑物遗址、纪念物;历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;重要革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物等;所谓“古文化遗址、古墓葬”，根据1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，具体指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬遗址和纪念地。其中古文化遗址包括石窟、地下城、古建筑等，古墓葬包括皇帝陵墓、革命烈士墓等。如果行为侵犯的不是上述古文化遗址、古墓葬，而是其他有关文物的，不构成本罪。

客观要件

本罪在客观方面表现为盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，所谓盗掘，既不同于单纯的盗窃行为，也不同于对文物的破坏行为，它是指未经国家文化主管部门批准的私自掘取行为，其行为方式有的是秘密的，有的是明火执仗公开进行掘取;有的是单个人实施，有的则多人合伙甚至聚众实施。

本罪属于行为犯而不是结果犯，只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为就已构成本罪，至于是否造成使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏的结果，只对确定本罪适用的法定刑有意义。在实践中，虽然盗掘古文化遗址、古墓葬行为一般都会对古文化遗址、古墓葬造成严重破坏，但也有些行为确未使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏，对此不能认为不构成犯罪或只构成犯罪预备或犯罪未遂。

主体要件

本罪的主体是一般主体。单位能否构成本罪主体，法律无明文规定，我们认为，根据其他有关对单位犯罪的法律规定来理解，如果本罪是在单位名义组织策划下实施的，可以对单位主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，而不宜对单位直接追究刑事责任。

主观要件

本罪在主观方面表现为故意，而且一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的。本罪能否由间接故意构成，理论上有肯定与否定两种截然对立的观点。我们认为只要行为人的盗掘行为出于故意，其对盗窃的对象是否属于古文化遗址、古墓葬的文物即使是不确定的，也可以构成本罪。因而本罪可以由间接故意构成。

[刑法条文]

第三百二十八条第一款 盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情 形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者 没收财产：

(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;

(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;

(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;

(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵 文物严重破坏的。