贪污罪中非法占有的认定

1.《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日施行 法释1998]9号）

第六条 携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

（1）以上规定在司法实务中的理解与适用一（摘录于熊选国《<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用（一）》）

挪用公款罪与贪污罪的界限问题。行为人不是携带挪用公款潜逃，而是因为挪用公款案发，客观原因不能归还，行为人畏罪潜逃的，仍应定为挪用公款罪。

（2）以上规定在司法实务中的理解与适用二（摘录于熊选国《<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用（二）——兼论挪用公款罪的认定与处罚》）

挪用公款罪与贪污罪的界限问题。只有挪用公款后，把公款带着潜逃的定贪污罪；没有带着潜逃的，不定贪污罪。行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。这时行为人的主观犯意已经发生了变化，即由暂时使用公款转化为非法占有公款。这与行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，以贪污罪定罪处罚，是一个道理。

因此，根据司法实践以及刑法主客观一致的原则，如果行为人平账以后没有归还行为的，只能把这种平账的行为认定是贪污的手段；没有平账的，原则上按挪用公款处理。

有证据证明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

2.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日施行 法[2003]167号）

（八）挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

1．根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

2．行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

3．行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

4．有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

以上规定在司法实务中的理解与适用（摘录于郭清国《<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的理解与适用》）

挪用公款行为转化为贪污行为的转化标志就是行为人在主观上已有准备以后归还，不打算永久占有，转变为永久占有其挪用的公款，不打算归还。

3.非法占有在司法实务中的认定

【典型案例裁判指引32】沈某伟贪污案：行为人明知没有偿还能力截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动可以推定具有非法占有的间接故意

被告人沈国伟自2002年12月起，先后担任沪北供电公司市场部电费账务组账务员、市场开发组营销员、市场开发组组长、市场营销部客户服务专职等职，负责收取沪北供电公司相关客户单位的电费。2004年2月至2007年12月间，沈国伟利用职务便利，以收缴电费为名，采用收取福德公司等单位向沪北供电公司缴纳的电费采取不入账的方式，将截留的主要款项用以赌博、小部分用于归还个人债务、套取现金等。至2007年12月案发，沈国伟的上述行为共计造成沪北供电公司损失5774801.33元。

上海市第二中级人民法院经审理认为：被告人沈国伟在担任国有企业沪北供电公司电费账务组账务员、市场营销部客户服务专职等职期间，身为国家工作人员，利用负责收取沪北供电公司相关客户单位电费的职务便利，采用收款不入账的方法，截留福德公司等多家单位缴纳的电费后个人花用，侵吞沪北供电公司577万余元国有资产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控沈国伟犯贪污罪的罪名成立。

【典型案例裁判指引33】《刑事审判参考》第1088号赵某贪污、挪用公款案：要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩

非法占有目的是对被告人主观心态的评价，审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。平账是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算，将原本不相等的情况调整为相等，只是账目处理的一种技术性手段，不能取代对被告人的主观心态评价。在缺乏直接证据印证时，推定被告人具有非法占有目的，需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为，以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为，应当遵循以下审查标准：

第一，平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中，赵明在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应，反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项，对于“现金取款人是赵明本人”这一事实，赵明在账目票据中没有作假和隐瞒，因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象，仔细查账立刻就能查出问题。

第二，对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。本案中，赵明虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务，天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵明虚列支出处理财务账目的行为，尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额，但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡，只能起到暂时性掩饰作用。

从账目本身上看，各明细条目中并未实现一一对应，虚列支出项目在工程结算时无法核销，相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵明挪用公款的行为。赵明不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的，不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。

第三，从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵明在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为，与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在2009年赵明是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款，反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化，其通过债权单位给付现金避免账目混乱，因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。

【典型案例裁判指引34】《刑事审判参考》第236号彭某军贪污、挪用公款案：贪污罪和挪用公款罪区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的

非法占有的目的是主观要件，然而，在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关账目上不留痕迹；挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款。所以一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。

司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在账目上难以发现。如使用虚假发票、对账单等会计凭证的，使其占用的公款已难以在单位财务账目上反映出来的，一般应当认定为贪污行为。

其二，行为人销毁有关账目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰公款去向，试图隐匿公款的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。

其三，行为人截取收入不入账的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使账目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。

行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的。但是，不能一概而论，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。

在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。