食品监管渎职罪

食品安全监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

2011年2月25日 ，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案 ( 八 ) 》，并已于 2011 年 5 月 1 日 起施行。《刑法修正案(八)》第四十九条规定在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

一是从行为人的心理结构看：在认识因素方面，食品监管人员行使国家监督管理职权，经过一定的专业知识培训，熟悉本部门的监管业务活动，对渎职行为的社会危害性即导致发生的重大安全事故或者其他严重后果具有认识可能性，对渎职行为的违法性即违反食品监督管理法律法规亦具有认识。在意志因素方面，滥用职权或者玩忽职守的食品监管人员对结果的发生是持放任的心态或者轻信避免的心态。既然行为人对行为可能发生的危害结果具有认识，则根据逻辑推理排除疏忽大意这种无认识过失存在的可能性。另外，若行为人对导致发生重大安全事故或者其他严重后果存在追求、希望的意志因素，则是直接对不特定多数人生命、健康或者重大公私财产安全的侵害，就应当构成危害公共安全方面的犯罪。上述分析表明行为人的心理结构只能是间接故意和过于自信过失，而有时候间接故意和过于自信过失在实践中区分界限不明显，甚至连行为人自己也难以说清楚究竟是间接故意还是过于自信过失。

二是从本罪客观危害行为与危害结果的关系看：食品监管渎职罪是特殊的渎职罪，实践表明重大食品安全事故或者其他严重后果的发生是食品监管人员与其他食品违法犯罪分子共同作用的结果，也就是说食品监管人员的渎职行为与危害结果之间存在自然、社会、人为等介入因素，渎职行为与实际危害结果之间是一种间接关系而非直接关系，食品监管人员在此扮演的是间接责任人的角色。食品监管人员责任的间接性、非主导性以及本罪刑法上客观因果关系的间接性反映了食品监管行为人对危害结果的发生是一种可能性的认识而非必然性认识，对危害结果的发生也不存在直接追求的意志性，由此可排除行为人直接故意的主观心态。

三是从本罪的法定刑配置看：两高关于罪名的规定是将《刑法修正案(八)》第四十九条确定为一个罪名，同一罪名适用相同的法定刑，间接故意和过于自信过失不仅在主观恶性程度上具有大致相当性，而且在理论上和司法实践中也具有模糊性，难以区分，适用同一法定刑具有合理性。直接故意的主观恶性远远大于间接故意，尤其是过于自信过失，配置同样的法定刑，则与罪责刑相适应原则不符。此外，本罪最高法定刑为十年有期徒刑，而直接故意的主观心态亦与本罪的法定刑不相匹配，根据整个刑法罪名的量刑现状，直接危害公共安全的故意犯罪量刑应当高于十年有期徒刑，直至判处死刑。[1]

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

客体要件

我国刑法学界的主流观点认为，渎职罪的客体是国家机关的正常管理活动，渎职犯罪行为不仅会侵害国家机关的正常活动，严重损害国家机关在人民群众心目中的威信，妨碍国家基本职能的实现，而且还会侵犯公共的和个人的合法权益，多数情况下还会给国家和人民利益造成重大损失。笔者认为，食品监管渎职行为也属于渎职犯罪，故本罪的客体可认定为食品监管机关的正常监督管理活动，同时侵犯公共和个人的合法权益。

客观要件

根据《刑法修正案（八）》关于本罪的规定，本罪的客观方面表现为，负有食品安全监管职责的相关工作人员滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者发生其他严重后果的行为。具体而言，本罪的渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两种类型。

食品安全监管机关工作人员滥用职权的行为，是指不依法行使食品安全监管职务上的权力的行为，既包括非法地行使本人职务范围内的权力，也包括超越本人职权范围而实施的有关行为。首先，滥用职权应是滥用食品安全监督管理机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为，或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。再次，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。

食品安全监管玩忽职守的行为，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为，如擅离职守、马虎行事、搪塞敷衍等。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。

“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”的界定对认定是否构成本罪相当关键。根据《食品安全法》第九十九条规定：“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。”

因此，从字面上理解重大食品安全事故应是指，重大的食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品、对人体健康有危害或者可能有危害的事故；而根据国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》，可以将食品安全事故分为四级，即特别重大食品安全事故、重大食品安全事故、较大食品安全事故和一般食品安全事故。对于事故等级的评估核定，由卫生行政部门会同有关部门依照有关规定进行。鉴于各部门和各地方行政规章不可能完全统一，可能无法明确安全事故的等级界限，笔者认为相关司法解释有必要尽快出台，从而确定罪与非罪的标准。在确定了“重大食品安全事故”的统一标准后，根据同类解释规则，“其他严重后果”的界限便可以确定，即与“重大食品安全事故”的严重程度相当的情形。而在相关司法解释出台之前，在司法实践中具体认定“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”时，不妨参见最高人民检察院2006年7月26日发布的《关于渎职侵权犯罪案件标准的规定》和国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》。

在判断食品监管渎职罪的客观方面时，一定要把握食品安全监管机关工作人员的滥用职权行为和玩忽职守行为同重大食品安全事故结果或者其他严重后果之间的因果关系。而食品监管渎职罪的因果关系具有其本身的特点，即偶然性和间接性—“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”的发生，并不是行为人所实施的食品监管渎职行为所必然造成的，在许多情况下，行为人实施渎职行为可能会导致重大损失后果的发生，也可能不发生重大损失的后果。也就是说，行为人所实施的渎职行为并不必然地导致本罪得以成立的客观危害后果的发生，客观危害后果之所以发生经常是中间介入了他人的行为或者由于某些事件的发生，是其他人的行为或者客观事件直接造成本罪客观危害后果的发生。即，客观危害后果的发生并不是行为人的渎职行为所直接造成，而是由与行为人的渎职行为有关的他人行为或者客观事件的发生所直接造成。

主体要件

本罪的主体是特殊主体，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。 根据我国现行《刑法》第九十三条的规定可知，国家机关工作人员属于国家工作人员中的一种类型。长期以来，我国刑法理论和司法实践对国家工作人员的范围存在身份论和公务论的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的身份；而公务论则认为，犯罪主体是否国家工作人员，应以是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份；还有学者主张，应当将身份与公务有机地结合起来，二者不可偏废，即以国家工作人员论者必须具有一定的资格身份，如果不具有资格身份，则不可能从事公务，而具有资格身份的人，如果从事的仅仅是劳务，也不是国家工作人员[7]。根据全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关刑事职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定定罪量刑”，可知，在司法实践中，对国家机关工作人员的认定，应当采取公务论。国家机关工作人员，具体是指国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。但并非任何国家机关工作人员都可构成本罪，本罪就主体做出了进一步的限定，即必须是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。我国《食品安全法》将食品安全的监管工作赋予了卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的工作人员[8]。故对于本罪主体需要结合渎职罪的一般规定和《食品安全法》的相关规定予以认定。

主观要件

本罪的渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两种类型，所以，对于本罪的主观方面可以从这两个方面出发予以认定。 对于“玩忽职守型”的食品监管渎职罪的主观方面，学界并无争议，认为其主观方面为过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。但是，对于“滥用职权型”的食品监管渎职罪的主观方面，学界则存在较大的争议，主要有以下几种观点：第一种观点认为滥用职权的主观心理态度只能是间接故意；第二种观点认为滥用职权的主观心理态度只能是过失；第三种观点认为滥用职权的主观心理态度既可以是过失，也可以是间接故意；第四种观点认为滥用职权的主观心理态度既可以是过失，也可以是间接故意与直接故意；第五种观点认为滥用职权的主观心理态度为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏食品安全监督管理机关的正常活动，损害公众对食品安全监管机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生；而“重大食品安全事故”或“严重后果”虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。

最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》已于2011年4月21日由最高人民法院审判委员会第1520次会议、2011年4月13日由最高人民检察院第十一届检察委员会第60次会议通过，现予公布，自2011年5月1日起施行。

第143条（《刑法修正案（八）》第24条）生产、销售不符合安全标准的食品罪（取消生产、销售不符合卫生标准的食品罪罪名）