擅自设立金融机构罪

擅自成立金融机构罪，是指未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

第一百七十四条　未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

【解释】本条是关于擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪及其处罚的规定。本条共三款。

第一款是对擅自设立金融机构罪及其处罚的规定。将97年刑法第一百七十四条第一款规定的“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构”，修改为“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”。

根据本款规定，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的犯罪具有以下特征：

（一）犯罪的主体包括自然人和单位。

（二）犯罪的主观方面为具有非法设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的主观故意。即行为人主观上明知设立上述金融机构应当经过有关主管机关的审查和批准，但是为了达到获取非法利益的目的，而故意违反有关的法律、法规擅自设立从事金融业务的机构。

（三）本罪所侵犯的客体，是国家对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的审批管理制度。设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构必须由中国人民银行、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会等国家指定的主管机关进行审批和监督管理。

这是国家对金融业进行宏观调控的一个主要方面，特别是我国社会主义经济建设逐步进入到社会主义市场经济轨道后，在建立健全完善的金融运作体系和管理秩序过程中，加强对金融业的监督和管理，显得尤为重要。而违反国家的法律、法规的规定，擅自设立这些金融机构的行为，则破坏了国家规定的审批管理制度，必然会严重损害国家的金融管理秩序，也会给整个国民经济建设造成严重的破坏。

（四）本罪的客观方面表现为，行为人实施了非法设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的犯罪行为。这种行为具有以下两个方面的特点：一是它表现为作为的形式，即行为人必须有设立这些机构的具体行为。二是必须有设立这些机构的结果。也就是说，如果行为人仅仅是预谋设立这些机构不构成本罪。根据《中华人民共和国中国人民银行法》和《中华人民共和国商业银行法》的有关规定，商业银行依法接受中国人民银行的监督管理，商业银行的设立及其经营范围都必须经过中国人民银行审查和批准。未经批准，任何单位和个人如果擅自设立商业银行的，就是“擅自设立商业银行”的行为。

其中“商业银行”是指根据《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国公司法》成立的，经中国人民银行批准的，并以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务、具有法人资格、以实现利润为其经营目的的金融机构。根据中国证券监督管理委员会的有关规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司接受证监会的监督管理。这些交易所及其公司的设立和经营范围都必须经过中国证券监督管理委员会的审查、批准。这里所讲的“证券交易所”是指经中国证券监督管理委员会审查批准设立的专门从事买卖股票、公债、公司债券等有价证券的交易场所；“期货交易所”是指经中国证券监督管理委员会审查批准设立的以期货为主要交易内容的交易场所；“证券公司”是指经中国证监会审查批准设立的以经营股票、债券等上市证券业务的企业法人；“期货经纪公司”是指经中国证监会审查批准设立的，主要从事代理期货上市交易的经纪公司。根据中国保险监督管理委员会的有关规定，保险公司接受中国保监会的监督管理。保险公司的设立及其经营范围必须经保监会审查和批准。

这里所说的“保险公司”是指经中国保险监督管理委员会审查批准设立的经营保险业务的具有法人资格的企业。另外，本款所说的“其他金融机构”是指除上述规定的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司以外的，经中国人民银行批准设立的其他依法参与金融活动、开展金融业务的，具有法人资格的组织。从我国目前的情况来看，“其他金融机构”主要有以下几类：信托投资公司、融资租赁公司、农村和城市的信用合作社、企业集团财务公司等。

对于擅自设立金融机构罪的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，未经中国人民银行等国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的；2．擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。

这里需要说明的是，有些商业银行、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，为了扩展业务，不向主管机关申报而擅自扩建营业网点、增设分支机构，或者虽向主管机关申报，但在主管机关尚未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动，虽然这些行为也都属于违法，但与那些未取得金融业务经营资格的单位或者个人违反法律、法规的规定擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为在本质上是有区别的。前者应由有关主管部门查处后按违纪行为处理，如责令取消未经批准设立和扩建的营业网点和分支机构等，而不应当按照犯罪处理。

本条第二款是关于伪造、变造、转让金融机构经营许可证或者批准文件的犯罪及其处罚的规定。其中，将97年刑法第一百七十四条第二款规定的“伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的，依照前款的规定处罚”，修改为“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚”。

本款规定的伪造、变造和转让金融机构经营许可证或者批准文件的犯罪具有以下特征：

（一）犯罪主体是不特定的主体。当然由于伪造、变造、转让《经营金融业务许可证》或者批准文件这三种犯罪的行为有其各自的特征，所以从事这种犯罪的主体成分也会有所区别。就一般而言，伪造、变造《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为一般是多为个人所为，当然也不排除个别单位也会从事这类犯罪活动的可能性。而转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的犯罪，则一般都是由该许可证的所有者，即单位所为。但在实践中也会有个别人未经单位同意，或者通过窃取手段将许可证进行私下转让的行为发生。

（二）犯罪行为侵犯的客体是国家对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的管理秩序。

（三）行为人在主观方面都具有伪造、变造和转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的主观故意。从这类犯罪行为的方法可以看出，行为人都是在明知其行为是法律严格禁止的情况下，为了达到使自己或他人非法经营金融业务的目的，而故意实施伪造、变造和转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的危害社会的行为。

（四）行为人必须实施了伪造、变造或转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为。其中“商业银行的经营许可证”，是指由中国人民银行审查批准的商业银行经营金融业务及其经营范围的具有法律意义的证明文件，被批准设立的商业银行持中国人民银行的《经营金融业务许可证》，可以到工商行政管理机关办理营业执照。“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的经营许可证”，是指由中国证券监督管理委员会审查批准的这些机构经营有关金融业务及其经营范围的证明文件。“保险公司的经营许可证”，是指由中国保险监督管理委员会审查批准的经营保险业务及其经营范围的证明文件。“其他金融机构的经营许可证”，是指根据有关法律、法规的规定，由中国人民银行审查批准的经营金融业务及其经营范围的许可证或者证明文件。目前，根据有关规定，除了证券业、期货业由中国证券监督管理委员会审查监督，保险行业由中国保险监督管理委员会审查监督外，对其他的金融机构的审查监督和管理仍由中国人民银行行使。

本款规定的“伪造”金融机构经营许可证或者批准文件，是指仿照《经营金融业务许可证》或者批准文件的形状、特征、色彩、样式，非法制造假的《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为。“变造”金融机构经营许可证或者批准文件，是指通过涂改、拼改、挖补等手段，从而改变《经营金融业务许可证》或者批准文件内容的行为。如通过上述手段改变原许可证或者批准文件上的经营业务的范围、单位的名称、批准的日期、批准的单位等。“转让”金融机构经营许可证或者批准文件，是指行为人将自己的《经营金融业务许可证》或者批准文件通过出售、出租、出借、赠与等方式有偿或者无偿地转与或者让与其他的机构或者个人使用的行为。

在实际发生的案件中，伪造、变造、转让经营金融许可证或者批准文件的行为，从方式上讲可能是多种多样的，但无论行为人采取什么方式、方法，均不影响犯罪的成立。这里应当注意的是，本款在罪状的表述上没有将伪造、变造或者转让经营金融业务许可证的数量或者其他情节作为定罪的界限。因此，从理论上讲，本款规定的犯罪属于行为犯。根据本款的规定，行为人只要实施了伪造、变造或转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为，就构成犯罪。当然，对于个别“情节显著轻微、危害不大”的，可以依照刑法总则的有关规定不予刑事处罚。

本条保留了97年刑法第一百七十四条的对构成伪造、变造、转让金融机构经营许可证或者批准文件的犯罪的处罚规定。即规定依照本条第一款规定的刑罚处罚。对构成伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构  的经营许可证或者批准文件的犯罪，应当处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。对“情节严重”的，处以三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

其中“情节严重”是指行为人实施本款规定的犯罪行为情节比较严重，如通过伪造、变造、转让经营许可证或者批准文件后，使自己或者他人开始非法经营了大量的金融业务，严重干扰了国家金融秩序，或者给客户、经营单位造成重大经济损失等严重后果的；或者多次从事这类犯罪行为，屡教不改又再次从事这类犯罪活动；或者利用伪造、变造、转让的经营许可证或者批准文件，进行诈骗活动的等情况。当然，什么情况构成“情节严重”，可由最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践的基础上，通过司法解释予以明确。

对于伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，伪造、变造转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构经营许可证或者批准文件的，应予追诉。

本条第三款保留了97刑法第一百七十四条第三款的规定内容。即“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。经济活动中存在着有些单位从事擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构以及伪造、变造、转让商业银行、证券交易所期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的违法犯罪行为。

由于单位从事这类违法犯罪活动，从某种意义上讲要比个人从事这类违法犯罪活动的社会危害程度更严重。特别是单位如果从事了擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的违法犯罪行为，给国家的金融管理秩序所造成的危害后果更大，因此有必要对单位犯罪作出单独的规定。根据本条第三款的规定，对单位犯罪采取两罚原则，即如果单位构成本条前两款规定的擅自设立金融机构、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的犯罪和伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的犯罪的，即对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第一款的规定判处刑罚，即处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。同时对单位判处罚金。

根据《修正案》第九条的规定，本条应从1999年12月25日起实施。根据刑法总则的规定，本条在时间效力上应当适用刑法总则的规定，即第十二条规定的不溯及既往和从旧兼从轻的原则。

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下的罚金。

单位犯擅自设立金融机构罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述对个人犯罪的规定处罚。

客体要件

本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。所谓金融，即货币资金的融通，是货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称。金融活动是一个动态的运动过程，各种机构和人员参与其间，因此必须形成一定的法律秩序，否则，混乱不堪的金融活动就会对国民经济产生严重的破坏作用。金融活动都是通过银行等各种金融机构的业务活动来进行的，银行等金融机构担负着筹集融通资金、引导资金流向、提高资金使用效益和调节社会总需求等重任，是联结国民经济的纽带，必须掌握在国家的宏观控制下。

为了促进金融体制改革，有利于我国金融市场的发展和完善，1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《商业银行法》，对商业银行及其分支机构的设立、分立、合并及其变更的条件、申报批准的程序都作了详细的规定，同时该法第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。”擅自不经批准设立金融机构，必然影响国家金融方针政策和信贷计划等的贯彻实施，导致金融秩序的混乱，最终影响国民经济的发展。本法于本条将《商业银行法》的规定具体化，有利于金融秩序的稳定。

客观要件

本罪在客观方面表现为未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。根据《商业银行法》和有关银行法规的规定，设立商业银行或者其他金融机构，必须符合一定的条件，按照规定的程序提出申请，经审核批准，由中国人民银行或者有关分行发给《经营金融业务许可证》，始得营业。凡未经中国人民银行批准，擅自开业或者经营金融业务，构成犯罪的，以本罪论处。

所谓商业银行，是指根据《商业银行法》和《公司法》成立的，并经中国人民银行批准以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务，具有法人资格的，以实现利润为其经营目的的金融机构。所谓擅自设立商业银行，包括擅自设立一个原本不存在的商业银行，也包括未经批准，冒用其他商业银行或者商业银行分支机构名称进行活动的。所谓其他金融机构，是指除银行及其分支机构以外，能依法参与金融活动、开展金融业务的、具有法人资格的组织。从我国目前的情况看，银行以外的其他金融机构，主要有以下几类：

(1)证券交易所;

(2)期货交易所;

(3)证券公司;

(4)期货经纪公司;

(5)保险公司;

(6)信托投资公司;

(7)融资租赁公司;

(8)农村信用合作社;

(9)城市信用合作社;

(10)企业集团财务公司

;(11)侨资、外资在我国境内设立的金融机构，等等。

本罪是结果犯，即必须有成立商业银行或者其他金融机构的结果。如果设立金融机构还在预备阶段，或者由于某种原因使行为人意图设立的商业银行或者其他金融机构并未实际成立，则不构成本罪。至于擅自设立的商业银行或者其他金融机构是不是已开展业务，是否从事相应的金融业务，是否已经造成了危害，均不影响本罪的成立。

本款规定中的“情节严重”主要是指从行为、手段、实际造成的危害后果等因素确定。一般可包括：成立多家商业银行或者其他金融机构的;采取恶劣手段，如以伪造中国人民银行批准文件或国务院文件等方式，或者编造谎言，欺骗群众，或者国家机关擅自设立金融机构;不顾主管机关的批评擅自设立金融机构，造成恶劣影响，给他人造成了重大的经济损失等等。

主体要件

本罪的主体，既可以是达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，判处相应刑罚。

主观要件

本罪在主观方面必须出于直接故意，间接故意或过失都不能构成本罪。这就是说，行为人明知设立金融机构应当经过批准，擅自设立属于违法的行为，亦明知自己是在私自设立金融机构而仍决意设立之，并希望发生金融机构擅自设立成功的危害结果。至于设立的目的，则是为了牟取非法利润。如果设立后又从事非法吸收公众存款、进行集资诈骗等犯罪活动的，则又牵连触犯其他罪名，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，这时，应按牵连犯的处罚原则择一重罪处罚。

[刑法条文]

第一百七十四条第一款、第三款 未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

[刑法修正案条文]

三、将刑法第一百七十四条修改为：“未经国家有关主管部门批 准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货 经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者 拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

[相关法律法规]

《商业银行法》第七十九条第一款 未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。

《非法全融机构和非法金融业务活动取缔办法》　任何非 法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。

第三条 本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票 据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金 融业务活动的机构。

非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。

第二十三条 擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依 法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[司法解释]

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》2001.5：

二十一、擅自设立金融机构案(刑法第174条第1款) 未经中国人民银行等国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的;

2、擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。