教唆未成年人与她人发生性关系_如何判定行为的刑事违法性

教唆未成年人与她人发生性关系_如何判定行为的刑事违法性

[基本案情及分歧意见]

被告人王某，男，35岁，原系某公司职员。王某与张某系同事，原先两人关系一直较好。2年前，两人所在的公司进行人事制度改革，自以为有较大把握的王某在竞争中落选，而张某却出人意料地在竞争中脱颖而出。王某认为是张某在其背后使了坏，于是对其怀恨在心，一直想寻机报复。1年前2月，王某乘张某出差之机，将张某年仅15岁的儿子带到家中给其看了黄色录像，然后连哄带骗将其带到该市某发廊，让其与外来打工妹刘某发生了性关系。张某的儿子因此而感染上了艾滋病，经多方医治无效。同年12月，张某的儿子在绝望中自杀身亡。经侦查发现，王某本人事先并不知道刘某为艾滋病病毒携带者，其教唆张某的儿子与刘某发生性关系的行为只是为了使其堕落，以达到报复张某的目的.

本案的定性存在两种不同的观点：

第一种观点认为，王某的行为不构成犯罪。其理由是：王某的行为虽然具有一定的社会危害性，但还并未达到应受刑罚处罚的程度。我国现行刑法典并未将教唆未成年人与他人发生性关系的行为规定为犯罪，根据罪刑法定原则，不能认为王某的教唆行为构成了犯罪。张某的儿子因为王某的教唆行为而感染上了艾滋病，精神崩溃而自杀，该危害结果虽然与王某的教唆行为具有一定的因果关系，但王某本身对此危害结果的发生却既无故意，也不存在过失，而系意外事件。换言之，王某的教唆行为并不具有刑法上所要求的一定程度上的主观恶性，根据刑法上主客观相统一原则，对王某的行为当然不能按犯罪来处理。第二种观点认为，王某的行为构成过失重伤罪。其理由是：王某为了达到报复张某的目的，故意教唆张某未成年的儿子与他人发生性关系，从而直接导致了张某的儿子感染上了艾滋病后因精神崩溃而自杀身亡的结果。该行为具有明显的社会危害性，虽然现行刑法并未将该教唆行为规定为犯罪，但并非法律许可或容忍该种行为。犯罪事实上，王某的这种教唆行为不但造成了张某儿子的堕落，而且也给其身体健康造成了极大危害，该严重后果充分表明王某对其教唆张某儿子与他人发生性关系可能会造成损害其身体健康的危害结果具有疏忽大意的严重过失，因而对王某的教唆行为应按过失重伤罪定罪处罚。

[法理分析]

上述案例中的被告人的行为具有一定的社会危害性，但因其行为没有违反刑法的有关规定，因而不能认定已经构成犯罪。具体理由如下：

（一）刑事违法性是说明犯罪法律特征的概念

刑事违法性专指对刑法规范的违反，即行为人的行为符合刑法有关犯罪的规定。如果行为人的行为没有违反刑法，而只是违反了行政法律规范、民事法律规范或者经济法律规范等等，就只是一般的违法行为，不能作为犯罪来处理。但需要注意的是，这里所说的“违反刑法”是从广义的角度而言的：

首先，“违反刑法”不仅指违反了刑法分则的规范，而且也包括对刑法总则的违反。例如，犯罪预备、犯罪未遂、教唆犯和帮助犯等等，尽管刑法分则中没有具体规定，但因为刑法总则中作了概括性的规定，因而也都具有刑事违法性。

其次，“违反刑法”不仅仅是指违反了《中华人民共和国刑法》，而且还包括全国人大常委会颁布的特别刑事法规、对刑法进行修改或补充的决定，以及行政、经济法规中的刑事责任条款等等。对此，有学者持不同的看法，认为《食品卫生法》等法律中规定的犯罪，不具有刑事违法性，“要正确认定这些犯罪，用刑事违法性的标准不行，因为这些法的名称不叫刑法。”我们认为，这样来理解刑事违法性未免过于狭隘。《专利法》、《商标法》、《食品卫生法》等法律，其自身虽然不是刑法，但其中有关刑事责任的规定，却完全符合刑事法律规范的特征，属于刑法规范体系的有机组成部分。因此，这些法律、法规中所规定的犯罪，同样具有刑事违法性。

此外，在大陆法系国家刑法理论中，长期以来存在着客观的违法性和主观的违法性的争论。客观的违法性论把法律规范分为评价规范和决定规范，认为客观地违反评价规范是违法，主观地违反决定规范是责任。根据这一立场，行为的违法性与行为者的故意、过失、责任能力的有无没有关系，既然客观地发生了与法律秩序相矛盾的犯罪事实就是违法，那么自然灾害、动物的侵害也具有了违法性。主观的违法性论把法律解释为命令或禁止，认为能够按照这种命令、禁止去行动，但却加以违反，这就是违法。根据这一立场，违法性只是对基于有责任能力的故意、过失的行为才具有意义，无行为能力的行为通常不具有违法性。现在的通说是客观违法性论，其主要理由在于，法律规范有评价规范和决定规范两个方面，在作为“应干什么”、“不应干什么”这一决定规范发挥作用之前，应当具有评价“希望什么”、“不希望什么”这种评价规范的机能，这种评价是由行为是否客观地违反法秩序而决定的。我国刑法坚持主客观相统一的原则，在刑法中不仅规定犯罪构成的客观要件，而且规定犯罪构成的主观要件，目而我国刑法中犯罪的刑事违法性，是主观与客观的统一。只有行为人在主观故意或者过失的心理支配下，客观上实施了刑事法律规范所禁止的行为，才能说行为具有刑事违法性。如果仅仅是行为在客观上违反了刑事法律规范的规定，但行为人在主观上既不是出于故意，也不具有过失，则行为的刑事违法性也就无从谈起。

（二）刑事违法性是犯罪的基本特征之一

尽管近年来有论者对刑事违法性是犯罪的基本特征之一的观点提出了质疑，通过对犯罪本质犯罪的历史、外国立法例、犯罪的现实、逻辑学角度以及刑法学理论的考察，有学者指出，刑事违法性不是犯罪的特征和属性。但我国多数刑法学者仍然认为，刑事违法性和社会危害性同为犯罪行为所必须具备的特征，两者是有机联系而不是彼此对立的。刑法之所以把此种行为而不是彼种行为规定为犯罪，根本原因就在于行为所具有的社会危害性。所以，从这个意义上说，正是因为行为所具有的社会危害性，才决定了行为的刑事违法性的存在。所以，行为的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑事法律上的表现形式；社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是在行为的社会危害性的基础上所派生出来的。如果某种行为虽然表面上符合刑法的规定，似乎具有刑事违法性，例如，轻微的伤害行为，但由于这种行为的社会危害性不大，根据我国现行刑法典第13条“但书”的规定，不认为是犯罪，也就不具有刑事违法性。刑事违法性在定罪量刑中具有十分重要的意义和作用。首先，承认犯罪必须具备刑事违法性这一特征，有利于保障人权，防止司法机关随意定罪，从而健全社会主义法制。任何行为，只要“法无明文规定”就不得以犯罪论处；任何刑罚，只要“法无明文规定”就不得对行为人随意判处，这正是我国刑法所确立的罪刑法定原则的应有之义。其次，坚持犯罪的刑事违法性特征有利于规范人们的行为。我国刑法明文规定某种行为是犯罪，实际上就是对这种行为所作出的最严厉的否定性法律评价，也就等于告诉社会公众，什么行为是法律所允许的，什么行为是法律所禁止的，从而使社会生活变得规范有序。因此，把握以社会危害性为基础的刑事违法性，乃是分清罪与非罪界限的关键。

本案中，被告人王某的教唆行为与张某儿子的死亡之间虽然有一定的联系，但并不具有必然的因果关系。此外，王某事先并不知道刘某为艾滋病病毒携带者，受其知识水平与认识能力所决定，王某对此也不可能作出明确、积极的推测。换言之，王某对于自己教唆张某的儿子与他人发生性关系有可能会发生导致张某儿子感染性病或其他严重传染病的严重后果在主观上既非明知，也不存在“应知”。因而被告人王某故意教唆张某儿子与他人发生性关系的动机在于损害张某儿子的心理健康，而非其身体健康。王某的行为在客观上虽然造成了张某儿子身体健康受到损害的后果，但王某对此既非出于犯罪故意，也不存在犯罪过失。既然王某的行为不具有刑事违法性，自然也就不构成犯罪。否则即是法外定罪，有违罪刑法定原则的根本要求。