刑事审判参考指导案例,对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？

刑事审判参考指导案例,对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？

一、基本案情

被告人程某某，男，1961年2月24日出生，农民。因涉嫌犯走私废物罪于2007年12月14日被逮捕。

 (被告人程某荣等10名被告人基本情况略)

某某省某某市人民检察院以被告人程某某等犯走私废物罪、走私普通货物罪，向某某市中级人民法院提起公诉。

被告人程某某等及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出程某某等主观上没有走私普通货物罪的故意，只构成走私废物罪。

某某市中级人民法院经公开审理查明：

刑事审判参考指导案例,对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？,2007年9月初，被告人程某某接受郭某(另案处理)的雇请，从某某社会主义共和国(以下简称某某)走私废1日电器进境销售，由郭某提供运输工具、资金、组织货源，程某某负责召集船员、管理运输过程中的一切事务。此后，郭某租赁一艘“某某”号运输船用于走私。程某某先后纠集被告人程某荣等8人到停泊于北海铁山港的“某某”号船上工作。郭某、程某某分别明确告知各被告人，驾驶该船前往某某走私废旧电器入境，并确定分工。郭某另安排武警退役人员庞某某、黄某某等人随船押运走私物品。

自2007年9月至10月，被告人程某某等11人先后三次驾驶“某某”号船从北海出发到某某鸿基港，每次均装载12个40呎集装箱的废旧电器，偷运回北海铁山港偷卸。2007年11月3日23时许，根据郭某的安排，程某某等11人驾船从北海出发前往某某，次日22时许到达鸿基港附近海域抛锚。11月5日22时许，程某某在接到郭某某某代理的电话后，即与其他10名被告人驾船靠近鸿基港码头准备装走私物品。程某某与某某海关方面办理好船员登记和货物报关等相关手续后，往“某某”号船吊装了12个40呎装有走私物品的密封集装箱。11月6日凌晨1时许，“某某”号船开始返航，当晚22时许行至某某市廉江安铺港附近海域时，被湛江海关缉私艇追缉查获。

经过对查扣的集装箱进行开箱检查，发现11个集装箱中装满废旧电视机、电脑主机和显示屏等固体废物，另1个集装箱的废旧电器里混杂了全新电器等一批普通货物。经国家出入境检验检疫局鉴定，除混杂的全新电器以外，其他物品均属国家禁止进口的固体废物，共计261.3吨。混杂的全新电器等物品重2.53吨，属依法应当缴纳税款的一般贸易货物，经湛江海关关税部门计核，偷逃税款达人民币(以下币种同)l869819.88元。

某某市中级人民法院认为，被告人程某某等11人违反海关法规和国家关于固体废物管理的规定，逃避海关监管，驾船将国家禁止进口的境外废旧电器263.83吨运输进境，其行为均构成走私废物罪，且属于情节特别严重，应当依法惩处。在走私共同犯罪中，程某某受雇后积极招募人员，联系交货、装货，负责与老板联系确定返航时间，负责配合办理报关手续，代老板发放船员工资，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人程某荣等10人受他人雇请参与走私犯罪，起次要作用，系从犯，均应当依法从轻处罚。检察机关指控程某某等犯走私废物罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控程某某等犯走私普通货物罪的证据不足，罪名不成立。程某某等的辩解及庞某某、黄某某的辩护人所提辩护意见，部分与本案事实相符，予以采纳。根据程某某等犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第六条、第七条之规定，某某市中级人民法院判决如下：

1.被告人程某某犯走私废物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元。

2.被告人程某荣犯走私废物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元。

3.被告人程某某、程运某、程选某、程胜某、程创某、叶某、庞某某、黄某某犯走私废物罪，均判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。

宜判后，被告人程某某等11人均以原判量刑过重为由，向某某省高级人民法院提起上诉。

某某省高级人民法院经二审审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

在走私的废物中混有普通货物的，如何定罪处罚?

三、裁判理由

本案事实清楚，海关缉私部门从被告人程某某等11人驾船走私的集装箱中查获大量废旧电视机等固体废物，并从其中一个集装箱中查获一批全新电器。公诉机关指控程某某等犯走私废物罪和走私普通货物罪两项罪名，法院最后只认定了走私废物罪一项罪名。本案涉及的主要法律问题是，在走私的废物中查获普通货物的，是认定为一罪还是数罪。我们认为，对此要具体情况具体分析。

 (一)行为人基于概括故意而实施走私犯罪的，应当根据实际查获的物品性质来定罪

概括故意是一种不确定的故意。在概括故意犯罪中，发生行为人预见或应当预见范围内的各种犯罪后果均不违背其意志，故可以根据实际发生的后果定罪处罚。如果行为人基于概括故意实施走私犯罪，虽不明知所走私物品的具体种类，但因走私这些物品均不违背其意志，故仍应当根据实际走私的物品性质定罪处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”这里的“受蒙骗”不影响犯罪成立，是因为行为人有 走私犯罪的故意，且对走私的物品性质持概括故意。如果行为人对走私物品的性质有明确认识，并基于这种认识而实施走私犯罪的，则不适用本规定。

 (二)行为人在走私的普通货物、物品中藏匿刑法规定的特殊货物、物品的，以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的，应予并罚

最高人民法院2006年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第五条规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的，实行数罪并罚。”根据上述规定，行为人在走私的普通货物、物品中藏匿武器、弹药、核材料、假币、文物、淫秽物品、毒品、制毒物品等刑法专门规定的货物、物品，由于行为人对特殊货物、物品的“藏匿”行为通常是明知的，故可以按照实际查获的货物、物品定罪处罚。如果 走私普通货物、物品的行为本身也构成犯罪的，则予以数罪并罚。

 (三)行为人受他人雇用实施走私犯罪，且知道走私货物、物品的性质，但因受蒙骗而不知走私的货物、物品中混有其他特殊货物、物品的，应当根据其主观上认识的走私货物、物品的性质来定罪处罚

这种情形与上述两种情形不同。一方面，行为人并非基于概括故意实施走私犯罪，而是知道所走私货物、物品的具体性质;另一方面，行为人并未直接在走私的货物、物品中藏匿某种特殊货物、物品，所查获的特殊货物、物品系他人藏匿，行为人并不知情。这种情况理论上称为抽象的事实认识错误‘应当根据行为人主观认识的犯罪对象的性质定罪处罚。如果根据实际，查获的货物、物品定罪处罚，则违背了主客观相统一的定罪原则，属于客观归罪。

具体到本案，有观点认为，被告人程某某等人的行为构成走私废物罪和走私普通货物罪两罪。主要理由在于，虽然雇用者郭某对程瑞沽等人声称是走私废旧电器，但程瑞沽等人并没有参与装货、卸货等工作，亦没有打开集装箱检验，实际上并不确定走私的货物性质，各被告入主观上对所走私货物的性质持放任态度，具有概括故意。同时，如只认定构成走私废物罪，也不利于打击犯罪。因此，对于本案这种在走私的废旧电器中混装有全新电器的行为，应当根据《意见》的规定，认定各被告人因受老板蒙骗而对走私对象发生认识错误，构成走私废物罪和走私普通货物罪，但可从轻处罚。

刑事审判参考指导案例,对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？,我们认为，本案被告人程某某等人的行为属于上述第三种情形，应当认定只构成走私废物罪一罪。主要理由在于，据现有证据可以认定程某某等主观上仅具有走私废物罪的犯罪故意，而不是基于概括性故意实施走私犯罪。首先，程某某等11名被告人到案后在侦查、审查起诉和审判阶段均辩称不知道废旧电器中混装有全新电器等普通货物。由于雇佣者郭某仍在逃，无法查证其事前是否向程某某等人说明废旧电器中混装有全新电器，考虑到在案的11名被告人均辩称不知废旧电器中混有全新电器，在没有相反证据的情况下，按照有利被告人原则，应当采信被告人的供述和辩解。其次，据程某某等的供述，2007年9月至10月，被告人已成功偷运3次废旧电器入境，均是同一批人、同一条船，每次都是偷运12个集装箱的废旧电器入境。没有证据显示以往曾发生废旧电器中混有全新电器的情况。最后，侦查机关在本案破获前获得的情报也是该船从某某国鸿基港装载12个集装箱的废旧电器入境，没有提到其中混有全新电器的情节。综上，根据在案证据，应当认定程某某等11名被告人不知道走私的废旧电器中混有全新电器等普通货物，主观上没有走私普通货物的故意。因此，对本案不适用《意见》第六条和《解释(二)》第五条的规定。根据主客观相统一的定罪原则，程某某等被告人的行为只构成走私废物罪，而不构成走私普通货物罪。对于在走私的废旧电器中混有全新电器这一事实，量刑时可以作为一个量刑情节酌情予以从重处罚。

 (撰稿：某某省某某市中级人民法院 袁南利 审编 最高人民法院刑五庭 马 岩)