刑事实务_利用手机微信 “抢红包”参赌如何定罪量刑

发布时间：2020-11-13 01:26:22 浏览：1011

刑事实务利用手机微信 “抢红包”参赌如何定罪量刑

来源：检察日报

当前，微信红包作为移动互联网发展的产物愈来愈受到社交网络的青睐。然而，便捷的社交工具和移动支付方式在丰富人们生活的同时，也为违法犯罪提供了新的空间。实践中，行为人利用微信群和微信红包开设赌局的违法犯罪行为时有发生，因其犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快等特点，通常会具有其他案件所不具备的社会危害性。司法人员在实践中对该问题的认识并不统一。鉴于此，《人民检察》杂志与浙江省台州市检察院遴选典型案例，共同邀请专家，就利用微信交往平台参赌行为的定罪量刑问题进行深入研讨。

1.怎样界定利用网络平台开设赌场

最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注或参与赌博网站利润分成，具有其中之一，就属于“开设赌场”。这样一来，对于“赌博网站”的界分就成为认定“开设赌场”的前提条件之一。

对此，浙江省检察院法律政策研究室主任乐绍光提出，对赌博网站的认定，应当坚持以下三个标准：

第一，赌博网站具有非法性。赌博网站因其从事服务行为的违法性，不可能取得行政许可或者申请备案，实质上都属于非法网站。

第二，赌博网站一般具有营利目的。行为人设立赌博网站的目的，就是通过“抽头”获取非法收益或者直接参与赌博而获取非法利润，至于能否实际获得利润在所不问。

第三，赌博网站具有赌场的一般属性。一般认为，赌场是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的场所。

在准确把握“赌博网站”的基础上，对于如何界定《解释》规定的“开设赌场”，浙江大学光华法学院教授阮方民认为：不论是在现实世界中，还是在虚拟空间里，赌场均是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。通过对刑法的法条的扩张解释，可以将组织利用微信“抢红包”聚赌认定为“开设赌场”。

第一，“开设赌场”是一种特定的聚众赌博的组织行为，其与普通的聚众赌博的区别在于，后者一般不为赌博提供具体固定场所，而前者则为赌博提供具体固定场所。

第二，“开设赌场”的组织者既通过组织赌博“抽头”获取非法收益，也通过提供赌博场所的配套性服务获取经营性收益。

第三，赌场指的是用于赌博活动进行的场所，而普通的“聚众赌博”则一般临时性地使用他人房屋或场地进行赌博。

2.采信网络赌博犯罪证据需注意哪些问题

如何做好网络犯罪电子证据的收集采信工作，也是司法实务中亟须解决的问题之一。对此，浙江工业大学法学院副教授李永红建议：

第一，要进一步明确电子证据的范围。对作为刑事证据予以提取、复制、固定的电子证据的范围予以明确，具体包括：能够证明网络犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。

第二，要更加细化程序性事项。

首先，侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章。

其次，基于网络犯罪的特殊性，有很多网站设在境外，不存在电子数据持有人签名的可能性，或者有的网站留存数据时间很短，多数数据是在抓捕犯罪嫌疑人之前通过远程勘验提前固定的，不存在犯罪嫌疑人签名的可能性。对于以上情形，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记录有关情况。

除了程序规范以外，乐绍光还建议从强化认识、完善法律规定等方面做好电子证据采信保障工作。

一是强化取证意识。侦查机关在办理网络犯罪案件时要特别注意电子数据的收集，避免错过取证时机。收集电子数据时要注意信息的完整性，既要注重电子数据的信息本身，又注意收集关联信息，以确定数据来源同犯罪事实的关联性。

二是细化取证审查规则。目前，关于电子证据取证和审查规则的规定都是比较原则的，操作性不强，不利于取证工作的规范化。建议尽快制定系统的电子数据取证操作规范。

三是加大专业知识培训，普及现代电子信息知识，保证相关人员掌握与电子数据证据相关的基础知识。四是建立电子数据专家咨询或出庭机制，进一步指导司法人员的取证采信工作。

3.如何计算犯罪数额

在计算犯罪数额时，厘清赌资数额与投注金额、非法获利的关系，也是对行为人合理量刑的前提之一。

具体到网络赌博犯罪中赌资数额与投注金额、非法获利的关系，阮方民认为，既然“开设赌场”是一种特定的“聚众赌博”组织行为，按照“组织犯”区别于“实行犯”的责任承担原则，“实行犯”只承担其实际参与的行为或数额的法律责任，而对“组织犯”来说，必须对其组织实施的全部行为或数额承担法律责任。因此，对“开设赌场”的组织者来说，必须对其非法的组织行为所存在的全部非法赌博数额，包括引诱他人参与赌博犯罪而投放的诱饵资金数额，均应当全部计入其赌博犯罪金额。

针对赌资的认定法律上并没有明确规定的现状，乐绍光提出，《解释》及最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中对赌资的界定是一致的，即“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。同时还规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。从以上规定可见，赌资的外延大于投注金额和非法获利，具体地讲，赌资数额应当等于投注金额和非法获利的总和、

来源：检察日报

分类：刑辩观察刑辩实务