刑事第二审程序_刑事第二审程序的提起

刑事第二审程序_刑事第二审程序的提起

上诉和抗诉是引起第二审程序发生的两种不同的诉讼机制。上诉是指上诉权主体不服地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决或者裁定，要求上一级人民法院对案件重新进行审判的诉讼活动。上诉权人在法定期限内依法提起上诉，就必然引起第二审程序。这里所讲的抗诉是指地方各级人民检察院认为同级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决或者裁定确有错误时，提请上一级人民法院进行第二次审判的诉讼活动。抗诉必然引起第二审程序。

一、     上诉与抗诉的主体

诉主体，又称上诉权人，是指依法享有上诉权的人。根据刑事诉讼法第180条的规定，有权提起上诉的主体有：被告人、自诉人和他们的法定代理人；经被告人同意的辩护人、近亲属；以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。但由于上述主体所处的诉讼地位不同，刑事诉讼法对他们的上诉权限作了不同的规定。

1、被告人、自诉人及其法定代理人是享有独立上诉权的主体。被告人、自诉人在刑事诉讼中分别处于被告与原告的诉讼地位，人民法院的判决、裁定与他们有切身的利害关系，因此，法律赋予他们独立的上诉权。只要他们在法定期限内提出上诉，就引起第二审程序。刑事诉讼法第180条第3款还特别规定，对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。法定代理人作为未成年人、无行为能力人或者限制行为能力人的合法权益维护者，法律也赋予了他们独立的上诉权。

2、被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意方可上诉。这就是说，被告人的辩护人和近亲属没有独立的上诉权。允许被告人的辩护人和近亲属提出上谣，是让他们帮助被告人行使上诉权。是否上诉，应由被告人自己决定。如果被告人不同意上诉，其辩护人或近亲属就无权提起上诉。对经被告人同意提出上诉的，应当以被告人为上诉人。

3、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是对判决、裁定中的附带民事诉讼部分享有独立上诉权的主体。根据刑事诉讼法第180条第2款的规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。上诉的内容，只限于附带民事诉讼部分，对刑事判决、裁定部分无权提出上诉，且不影响刑事判决、裁定在上诉期满后发生法律效力和执行。

被害人及其法定代理人对一审刑事判决不服，没有上诉权，只能请求人民检察院抗诉。刑事诉讼法第182条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。应当指出的是，被害人及其法定代理人只对未生效的第一审判决享有请求抗诉权，而对未生效的第一审裁定则不享有这项权利。

二审抗诉权主体是地方各级人民检察院。根据刑事诉讼法第181条的规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。人民检察院是国家法律监督机关，对于地方各级人民法院的一审判决、裁定，依照二审程序提出抗诉，这是地方各级人民检察院依法行使职权，对本级人民法院的审判活动实行监督的一种重要形式。最高人民法院是国家的最高审判机关，它的一审判决和裁定就是终审的判决和裁定，对它既不能上诉，也不能按照二审程序抗诉。最高人民检察院如果认为最高人民法院的裁判确有错误，只能按照审判监督程序提出抗诉。

二、     上诉、抗诉的理由

关于上诉的理由，刑事诉讼法未作规定。上诉主体只要不服第一审判决、裁定，并在法定期限内依法提出上诉，人民法院就应当受理，并引起第二审程序。

关于抗诉的理由，刑事诉讼法作了规定。刑事诉讼法第181条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审判决、裁定确有错误的时候，才能提出抗诉。换言之，抗诉的理由是认为一审判决或裁定确有错误，具体表现为：

1、认定事实不清、证据不足的；

2、有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；

3、重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；

4、认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的；

5、免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；

6、人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。

三、上诉、抗诉的期限

对地方各级人民法院第一审判决、裁定的上诉或者抗诉，应当在法定的上诉或抗诉期间内提出。刑事诉讼法第183条对上诉、抗诉的期限作了明确规定，即不服判决的上诉和抗诉期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算。最高人民法院《解释》还规定，对附带民事判决或者裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。如果原审附带民事部分是另行审判的，上诉期限应当按照民事诉讼法规定的期限执行。

四、上诉、抗诉的方式和程序

上诉可以以书状形式，也可以以口头形式提出。口头与书状上诉具有同等效力，人民法院都应当受理。

用上诉状提出上诉的，应向人民法院提交上诉状正本及副本。

对于口头上诉，第一审人民法院应当根据上诉人陈述的理由和请求制作笔录，由上诉人阅读或者向其宣读后，上诉人应当签名或者盖章。

上诉既可以通过原审人民法院提出。也可以直接向第二审人民法院提出。上诉人通过第一审人民法院提出上诉的，第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在上诉期满后3日内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后3日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。

上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉主体是否提出上诉，以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉。如果认为原判决事实不清，证据不足或者无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。

抗诉应以书面形式，即必须制作抗诉书。根据刑事诉讼法的规定，地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并将抗诉书副本连同案件材料报送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上一级人民检察院认为抗诉正确的，应当支持抗诉；认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。下级人民检察院如果认为上一级人民检察院撤回抗诉不当的，可以提请复议。上一级人民检察院应当复议，并将复议结果通知下级人民检察院。上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再移送案件；如果是在抗诉期满后撤回抗诉的，第二审人民法院应当裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。

五、上诉状、抗诉书的内容与制作

(一)上诉状的内容与制作

上诉状的内容包括：第一审判决书、裁定书的文号和上诉人收到的时间；第一审法院的名称；上诉的请求和理由；提出上诉的时间；上诉人签名或者盖章。如果是被告人的辩护人、近亲属经被告人同意提出上诉的，还应当写明提出上诉的人与被告人的关系，并应当以被告人作为上诉人。

上诉状主要有三个部分组成：

1、首部。这部分应写明以下事项：

(1)标题，写明“刑事上诉状”字样。

(2)在上诉人栏内，写明上诉人的姓名，性别，年龄，民族，籍贯，职业，住址。

(3)在被上诉人栏内，写明被上诉人的姓名，性别，年龄，民族，籍贯，职业，住址(刑事公诉案件被告人提出上诉者不列被上诉人)。

(4)案由，写明不服原审判决(或裁定)的事由：“上诉人因××一案，于××××年××月××日收到×××人民法院××××年××月××日(××)×字第××号刑事×××，现因不服该×××提出上诉。”

2、上诉请求和理由。上诉请求，主要写明上诉人不服原审裁判，要求二审法院撤销、变更原审裁判，或请求重新审理。

上诉理由部分主要是针对原审裁判的不当，采用驳论手法，在反驳中正面说理，阐述上诉的根据。

这部分写完，正文即结束，下面写：“……为此，特向你院上诉，请求依法撤销原判决(或裁定)予以改判(或重新审判)。

此致×××人民法院”

3、附项及尾部。附项按规定写明下列事项：本上诉状副本×份。

尾部为，在右下角由上诉人签名盖章，注明具状年月日。

(二)抗诉书内容与制作

刑事抗诉书规定格式和内容要素如下：×××人民检察院

刑事抗诉书

      ×检×抗字[年度]第××号

原审被告人……(依次写明姓名，性别，年龄，出生年月日，民族，籍贯，职业、单位及职务，住址，被采取强制措施或服刑情况。有数名被告人的，依从重至轻顺序分别列出)。

原审被告人×××……一案(写明姓名、案由)，由×××公安局侦查终结移送本院审查起诉，本院××××年××月××日提起公诉(对自侦案件，相应改写为“本院侦查终结并提起公诉”；对自诉案件，相应改写为“自诉人××××年××月××日向×××人民法院提起诉讼”)。×××人民法院以××号刑事判决书(裁定书)作出判决(裁定)：……(判决、裁定结果)。经依法审查(如果是被害人及其法定代理人不服地方各级法院第一审的判决而请求人民检察院提出抗诉的，应当写明这一程序。如果是按审判监督程序提出抗诉的，应当写明生效的一审判决或二审判决情况、有关人民检察院提请抗诉的程序。然后再写“经依法审查，本案的事实如下”)：

概括叙写检察机关认定的事实、情节。应当根据具体案件事实、证据情况，围绕刑法规定该罪构成要件特别是争议问题，简明扼要叙写案件事实、情节。一般应当具备时间、地点、动机、目的、关键行为、情节、数额、危害结果、作案后表现等有关定罪量刑的事实、情节要素。一案有数罪、各罪有数次作案的，应依由重至轻或时间顺序叙写。但是，文字应当简明扼要。

原审被告人上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院认为，……[以下写明，对判决(裁定)的审查意见和抗诉理由。层次是：

(1)“本院认为”之后，先概括指出被告人行为危害程度、情节轻重程度，依法应当如何判决。

(2)再明确指出判决(裁定)错误的核心之处，明确写明抗诉焦点，如“认定事实有误”、“适用法律不当”、“量刑畸轻”等。

(3)集中阐述抗诉理由，具体分析原审判决、裁定错误所在，论证检察机关的正确意见。]

理由写完之后，另起一段，写明适用提起抗诉的法律依据，依法提出予以抗诉、请求改判的请求。其写作格式如下：综上所述，为严肃国法，准确惩治犯罪(或保障公民的合法权益)，依照刑事诉讼法第××条的规定，特提出抗诉，请依法改判。

尾部部分，首先写明致送单位名称：“此致”“×××人民法院”。接下来是检察人员署名。最后写明制作该文书的时间，并在其上加盖检察机关的印章。

附项部分应写明以下几点：

(1)被告人现在何处。

(2)证据目录。

(3)证人名单。证据目录、证人名单与一审无异，可注明“证据目录、证人名单与一审无异”，不必另行移送。